كتب الشعبه القانونيه الاول+ الثانى + الثالث تجارى
 

:078111rg3:فصل تمهيدي - التعريف بالالتزام وبيان مصادره
المبحث الأول - تعريف الالتـزام
نعرف الالتزام بأنه رابطة قانونية بين شخصين يلتزم بمقتضاها أحدهما ويسمى المدين بأن يقوم بأداء مالي معين لمصلحة شخص آخر ويسمي الدائن ويكون المدين مسئولاً عن دينه في كافة أمواله .
خصائص الالتزام :-
أولا :- الالتزام رابطة قانونية :- أهم ما يميز الالتزام أنه رابطة قانونية بين شخصين الدائن والمدين فهذه الرابطة هي جوهر الالتزام . وأهم ما يميز هذه الرابطة أنها قانونية . فالالتزام واجب قانوني أي أنه واجب يكفل القانون احترامه والقاعدة أن الوسيلة إلى ذلك هي الدعوى يمنحها القانون لصاحب الحق ( الدائن ) ليقتضى حقه من مدينه .
ثانيا :- الطبيعة المالية للالتزام :- فالخصيصة الأساسية للالتزام هي مالية الأداء الذي يلتزم به المدين فالالتزام واجب قانوني يمكن تقديره بالنقود .
ثالثا :- أن يكون المدين مسئولا عن تنفيذ الالتزام في كافة أمواله : - إذا لم يقم المدين بالتنفيذ العيني أو بمقابل طوعا واختياراً فإنه يتم الحجز على أمواله بمقتضى حكم من القضاء وبيعها بالمزاد العلني ويحصل جميع الدائنين على قدم المساواة على حقوقهم من حصيلة هذا البيع . فإذا كانت هذه الحصيلة كافية للوفاء بحقوق الدائنين كاملة كان بها وانتهى الأمر . وإذا لم تكن هذه الحصيلة كافية للوفاء بحقوقهم كاملة توزع هذه الحصيلة عليهم بنسبة دين كل منهم أي تقسم قسمة غرماء فيما بين الدائنين .
المبحث الثاني - أنواع الالتزام ]تقسيمات الالتزام [
أولا :- الالتزام المدني والالتزام الطبيعي :-
الالتزام المدني :- هو الالتزام الذي يتحقق فيه عنصرا المديونية والمسئولية ولهذا يستطيع الدائن أن يجبر المدين على تنفيذه .
الالتزام الطبيعي :- إنه التزام قانوني ولكن لا يتحقق فيه إلا عنصر المديونية فقط دون عنصر المسئولية ولهذا لا يستطيع الدائن أن يجبر المدين على تنفيذ التزامه ومن أمثلة الالتزام الطبيعي الالتزام المتخلف في ذمة الورثة الذين أبطلوا هبة صادرة من مورثهم لعيب في شكل هذه الهبة .
ثانياً :- الالتزام الشخصي والالتزام العيني :-
الالتزام الشخصي :- هو الالتزام الذي يلتزم فيه المدين شخصياً ويكون مسئولا عن تنفيذ التزامه في جميع أمواله .
الالتزام العيني :- إنه يجب على المدين لا بصفته الشخصية وإنما بصفته صاحب حق عيني يتعلق به هذا الالتزام وتنحصر المسئولية عنه في العين محل هذا الحق دون باقي أموال المدين ومثال الالتزام العيني أن لكل مالك أن يجبر جاره على وضع حدود لأملاكهما المتلاصقة في هذه الحالة يقع الالتزام علي المدين باعتباره مالكا للأرض الملاصقة لملك الدائن وليس بصفته الشخصية وتنحصر مسئوليته عن هذا الالتزام في هذه الأرض .
ثالثاً :- الالتزام بإعطاء والالتزام بعمل أو الامتناع عن عمل :-
الالتزام بإعطاء :- هو الالتزام بنقل حق عيني على عقار أو منقول كالتزام البائع بنقل ملكية الشئ إلى المشترى . ومن صور الالتزام بإعطاء الالتزام بدفع مبلغ من النقود كالتزام المشترى بدفع الثمن فالالتزام هنا محله نقل ملكية منقول هو مبلغ من النقود .
الالتزام بعمل :- هو التزام يكون مضمونه قيام المدين بعمل ايجابي لمصلحة الدائن كالتزام المقاول ببناء المنزل .
الالتزام بالامتناع عن عمل :- هو الالتزام الذي يكون مضمونه عدم إتيان المدين لعمل معين يملك القيام به قانونا من ذلك التزام الممثل بعدم التمثيل إلا في الأفلام التي تنتجها الشركة التي تعاقد معها طوال مدة التعاقد
رابعاً :- الالتزام بتحقيق نتيجة والالتزام ببذل عناية :- معيار التفرقة بين النوعين يكمن في مدى اتصال الأداء الذي التزم به المدين بالغاية المرجوة من إنشاء الالتزام . فعند تطابق مضمون أداء المدين مع الغاية المرجوة من الالتزام يكون الالتزام التزاما بتحقيق نتيجة مثل التزام البائع بنقل ملكية الشئ المبيع وتسليمه يتطابق مع الهدف الذي يسعى إليه الدائن ( المشتري ) وعند عدم التطابق يكون الالتزام التزاما ببذل عناية مثل التزام الطبيب هو التزام بعمل وهو علاج المريض ومضمون هذا الالتزام لا يتطابق مع الهدف الذي يسعى إليه الدائن ( المريض ) وهو الشفاء .

المبحث الثالث - مصادر الالتزام
يقصد بمصدر الالتزام السبب القانوني الذي أنشأه وقد نظم القانون المدني المصري مصادر الالتزام وهذه المصادر هي العقد والإرادة المنفردة والعمل غير المشروع " المسئولية التقصيرية " والإثراء بلا سبب والقانون .
ويعرف القانون المدني بأنه القانون الذي ينظم العلاقات المالية والمقصود بالمال هو كل حق يمكن تقديره بالمال وتنقسم الحقوق المالية إلى حقوق عينية وحقوق شخصية .
أولا :- الحق العيني :- هو سلطة مباشرة لشخص معين على شيء مادي معين كحق الملكية وحق الرهن ذلك أن هذا الحق ينصب مباشرة على الشئ .
ثانيا :- الحق الشخصي :- هو رابطة قانونية بين شخصين يلتزم أحدهما ( المدين ) بمقتضاها بالقيام بعمل أو بالامتناع عن عمل لمصلحة شخص أخر ( الدائن ) . ويسمى الحق الشخصي حقا إذا نظرنا إليه من ناحية الدائن والتزاما إذا نظرنا إليه من ناحية المدين . كما أنه في الحق الشخصي لا يستطيع الدائن أن يحصل على حقه إلا بتدخل شخص أخر هو المدين فرب العمل دائن للعامل بعمل معين يلتزم به العامل ولا يستطيع رب العمل أن يقتضي حقه إلا بتدخل العامل المدين .
تعريف الالتزام :- هو رابطة قانونية بين شخصين يلتزم بمقتضاها أحدهما وهو المدين بالقيام بأداء مالي لصالح شخص أخر وهو الدائن . وهذه الرابطة تتميز بأنها رابطة قانونية ويتميز الالتزام بمالية الأداء الذي يلتزم به المدين .
مصادر الالتزام :- هي الأسباب القانونية المنشئة للالتزام وهي العقد والإرادة المنفردة والعمل غير المشروع والإثراء بلا سبب والقانون .
الكتاب الأول - التصرفات القانونية ( العقد والإرادة المنفردة )
القسم الأول - العقــــد
الباب الأول - تعريف العقد وتقسيم العقود
الفصل الأول - تعريف العقد
ماهية العقد :- هو توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني معين سواء كان هذا الأثر هو إنشاء الالتزام كما في عقد البيع أو نقله كما في الحوالة أو تعديله كما في الاتفاق على اقتران آجل بالالتزام أو إنهاؤه كما في الوفاء الذي ينقضي به الدين .
وعلى ذلك يمكن توضيح خصائص معينة للعقد وهي :-
أولا :- يجب أن تتوافق إرادتين أو أكثر أما الإرادة المنفردة كالوصية لا يعتبر عقداً .
ثانيا :- وجوب الاتفاق على إحداث أثر قانوني .
ثالثا :- يجب أن يكون الاتفاق في نطاق القانون الخاص .
رابعاً :- يجب أن يكون الاتفاق في دائرة المعاملات المالية .
الفصـل الثانـي - مبدأ سلطان الإرادة
يقصد به أنه يكفي توافق إرادتين لإنشاء الالتزام أي معناه حرية الإرادة في إنشاء العقود وفي تحديد أثارها .
أهم النتائج التي تترتب على الأخذ بمبدأ سلطان الإرادة :-
أولا :- احترام حرية التعاقد :- ويكون هذا الاحترام من ناحيتين ناحية الموضوع ( فينبغي ترك الحرية للمتعاقدين في وضع ما شاءوا من شروط يرون من المناسب إدخالها في عقودهم ومن ناحية أخرى تترك الحرية للمتعاقدين في خلق عقود لم يرد بشأنها تنظيم في القانون ) وناحية الشكل (عن طريق احترام مبدأ الرضائية دون حاجة لإفراغ هذا التعبير في أي شكل خاص )
ثانيا :- احترام مشيئة العاقدين :- فالالتزامات الناشئة عن العقد يجب أن تنفذ كما أرادها العاقدان والمشرع لا يملك التدخل لتعديل ما أراده العاقدان .
وقد ترتب على مبدأ سلطان الإرادة عدة نتائج :-
• أن العقد لم يعد هو صاحب السطوة الأولي في مجال إنشاء الالتزامات .
• تزايد جرعة القواعد الآمرة .
• تراجع مبدأ الحرية التعاقدية حيث ظهرت نماذج جديدة يتحقق فيها إجبار قانوني على التعاقد .
• الرقابة الإدارية على إبرام بعض العقود مثل عقود بيع الوحدات السكنية للأجانب .
• تزايد تدخل المشرع بغرض عقوبات جنائية في كثير من قطاعات هي بحسب الأصل قطاعات عقدية .
الفصل الثالث - أقسـام العقـد
المبحث الأول - العقود المسماة والعقود غير المسماة
• العقد المسمى :- هو العقد الذي أفرد له المشرع تنظيما خاصا تحت اسم معين نظرا لشيوعه بين الناس كعقد البيع وعقد الإيجار وعقد الوكالة .
• العقد غير المسمى :- فهو العقد الذي لم يخصه المشرع بتنظيم خاص نظرا لقلة شيوعه بين الناس مثل عقد النشر وعقد الإعلان .
أهمية التقسيم :-
العقد المسمى أكثر سهولة في التعرف على أحكامه وأكثر سهولة في تفسيره على عكس العقد غير المسمى والأهمية الثانية في شأن تكييف العقد ذلك أن المتعاقدين قد لا يصفا العقد المبرم بينهما بأي وصف قانوني او قد يكون الوصف غير الصحيح لذا يتعين أن تصل أولا إلى التكييف القانوني السليم حتى نصف العقد بأنه مسمى أو غير مسمى .
المبحث الثاني - العقود الرضائية والعقود غير الرضائية
العقد الرضائي :- هو ما يكفي التراضي لانعقاده دون حاجة إلى وضع الاتفاق في شكل معين . فهذا العقد يحدث أثره القانوني بمجرد توافق الإرادتين ومن أمثلة هذه العقود عقد البيع وعقد الإيجار .
أما العقد الشكلي :- فهو العقد الذي يلزم لانعقاده بالإضافة إلى التراضي مراعاة شكلية معينة ينص عليها القانون كتحرير العقد في ورقة رسمية أمام موظف مختص مثل عقد الرهن الرسمي .
والعقد العيني :- هو عقد لا يتم بمجرد التراضي بل يتعين لانعقاده تسليم العين محل التعاقد من أحد العاقدين إلي الآخرمثل عقد هبة المنقول .
أهمية التقسيم :- الأصل في العقود في القوانين الحديثة هو مبدأ الرضائية وأن الشكلية أو العينية تعد أمراً استثنائياً لا تتطلب إلا بناء على اتفاق أو نص في القانون .
المبحث الثالث - عقود المساومة وعقود الإذعان
يكمن أساس هذا التقسيم في الآتي :-
أ. إذا كان العقد يقوم على المساومة بين الطرفين على قدم المساواة فإذا كان يسبق العقد تفاوض بين الطرفين بحيث يتناقشان خلاله في شروط العقد فإن هذا العقد يكون عقد مساومة .
ب. أما إذا أستقل أحد الطرفين بوضع شروط التعاقد مقدما في صيغة مفصلة فيقتصر القبول على مجرد التسليم بهذه الشروط دون مناقشة فإن هذا العقد يكون عقد إذعان مثل عقد الاشتراك في المياه والغاز .
نطاق عقود الإذعان يتحدد بخصائص ثلاثة :-
أولا :- أن يتعلق العقد بسلع أو مرافق تعتبر من الضروريات الأولى للمستهلكين أو المنتفعين .
ثانيا :- احتكار لهذه السلع أو المرافق احتكاراً قانونياً أو فعلياً أو على الأقل عدم تعرضه بالنسبة لها إلا لمنافسة محدودة النطاق .
ثالثا :- أن يكون الإيجاب موجها إلي الجمهور كافة بشروط متماثلة ولمدة غير محدودة .
أهمية التقسيم :- استقرت القوانين الحديثة على وضع الوسائل الكفيلة بحماية الطرف الضعيف في عقود الإذعان بصفة عامة مثال ذلك أن معظم القوانين المدنية العربية تخول القاضي سلطة تعديل عقد الإذعان إذا كان قد تضمن شروط تعسفياً . وكذلك لا يجوز أن يكون تفسير العبارات الغامضة في عقود الإذعان ضار بمصلحة الطرف المذعن استثناءاً من المبدأ العام وهو تفسير الشك لمصلحة المدين .
المبحث الرابع - العقود التبادلية والعقود غير التبادلية
بالنسبة لتقسيم العقود بالنظر إلى أثارها :- تقسم إلى عقود ملزمة للجانبين وعقود ملزمة لجانب واحد .
أساس هذا التقسيم :- يكمن معيار التفرقة بين العقود الملزمة للجانبين والعقود الملزمة لجانب واحد فيما إذا كان العقد ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين ( البيع ) أم أنه ينشئ التزامات في جانب أحد المتعاقدين فقط وقت إبرام العقد ( الهبه ) .
أهمية هذا التقسيم :-
الفسخ :- إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه في العقد الملزم للجانبين كان للمتعاقد الآخر أن يفسخ العقد أما في العقد الملزم لجانب واحد كالوديعة فلا محل لهذا الفسخ .
الدفع بعدم التنفيذ :- في العقد الملزم للجانبين إذا لم يقم أحد المتعاقدين بتنفيذ ما في ذمته من التزام كان للمتعاقد الآخر أن يمتنع عن تنفيذ التزامه حتى يقوم الطرف الأول بتنفيذ التزامه .
تحمل التبعة :- في العقد الملزم للجانبين إن تحمل التبعة يكون على المتعاقد الذي استحال تنفيذ التزامه أما في العقد الملزم لجانب واحد فإن الذي يتحمل التبعة هو المتعاقد الآخر لا المتعاقد الذي استحال تنفيذ التزامه
المبحث الخامس - عقود المعاوضة وعقود التبرع
عقد المعاوضة :- هو ذلك العقد الذي يأخذ فيه كل من المتعاقدين مقابلاً لما يعطى كالبيع والإيجار .
عقد التبرع :- هو الذي لا يأخذ فيه المتعاقد مقابلا لما أعطاه أو لا يعطي مقابلاً لما أخذ ومثاله الهبة .
أهمية هذا التقسيم :-
حدود المسئولية :- فمسئولية المتبرع أخف من مسئولية المعاوض .
الدعوى البوليسية :- يجوز الطعن في عقود التبرع بالدعوى البوليسية دون حاجة إلي إثبات سوء نية من تلقى التبرع أما في عقود المعاوضة كالبيع فلابد من إثبات سوء النية .
أهلية الأداء :- يبطل المشرع عقود التبرعات التي تصدر ممن لا يملك أهلية أداء معينة في حين يجعل الجزاء في عقود المعاوضات القابلية للإبطال .
شخصية العاقد :- الغلط في الشخص يؤثر في عقود التبرع ولا يؤثر في عقود المعاوضة .
المبحث السادس - العقود المحددة والعقود الاحتمالية
العقد المحدد :- هو العقد الذي يستطيع فيه كل متعاقد أن يحدد وقت انعقاده مقدار ما يعطى وما يأخذ مثل عقد البيع ذلك أن المبيع والثمن يتحددان وقت العقد .
أما العقد الاحتمالي :- فهو الذي لا يستطيع فيه أحد المتعاقدين أو كلاهما أن يحدد مقدار ما يأخذ ومقدار ما يعطي مثل عقد التأمين فلا يستطيع المستأمن وقت إبرام العقد أن يحدد مقدار ما سيدفعه من أقساط ولا تستطيع شركة التأمين أن تحدد مقدار ما ستدفع من تعويضات .
أهمية هذا التقسيم :-
توافر الاحتمال :- أساس العقود الاحتمالية هو توافر الاحتمال في المكسب والخسارة وعلى ذلك فإن فقدان هذا العنصر يؤدي إلى بطلان العقد مثال إذا باع شخص منزلا بإيراد يعطى لشخص ثالث طوال حياته فإذا بهذا الشخص قد مات قبل وقوع البيع .
الغبن :- لا يؤثر الغبن في العقود الاحتمالية .
المبحث السابع - العقود الفورية والعقود الزمنية
العقد الفوري :- هو العقد الذي لا يكون الزمن عنصراً جوهريا فيه ولو تراخى تنفيذه إلى أجل كعقد البيع .
العقد الزمني :- هو العقد الذي يعتبر الزمن عنصراً جوهريا فيه فتقاس الالتزامات الناشئة عن العقد بمقياس زمني ومثاله عقد الإيجار وعقد .
أهمية التفرقة بين هذين العقدين :- تظهر على النحو التالي :-
الفسخ :- فسخ العقد الفوري له أثر رجعي وهذا الأثر الرجعي لا وجود له في العقد الزمني .
وقف التنفيذ :- لا يؤثر وقت تنفيذ العقد الفوري على التزامات المتعاقدين من حيث الكم بل تبقى هذه الالتزامات كاملة قبل الوقف . أما العقد الزمني فوقف تنفيذه يترتب عليه النقص في كمه وزوال جزء منه إذ تمحى آثاره في خلال المدة التي وقف تنفيذه فيها .
نظرية الظروف الطارئة :- تعتبر العقود الزمنية هي المجال الطبيعي لتطبيق نظرية الظروف الطارئة أما العقود الفورية فلا يمكن أن تنطبق عليها هذه النظرية إلا إذا كان تنفيذها مؤجلاً .
الإعذار :- شرط لاستحقاق التعويض في العقد الفوري أما في العقد الزمني فالإعذار ليس بضروري .
:078111rg3::078111rg3:

مشكور اخى الكريم ونطمع فى مذكرات للمواد المختلفة ان امكن ..

وادعو الله ان يجازيك خيراً على مجهوداتك الرائعة

تقبل تحياتى

ارجو مادة القانون الاجراءات الجنائية للصف الثالث

ماده الاجراءات الجنائيه شعبه قانون
 

· ماهية قانون الإجراءات الجنائية
· قانون الإجراءات الجنائية مجموعة من القواعد القانونية التى تنظم النشاط الذى تباشره السلطات العامة بسبب جريمة ارتكبت ، وذلك بهدف تحديد المسئول عنها وإنزال العقوبة به
· ويحدد هذا التعريف موضوع قانون الإجراءات الجنائية بأنه نشاط تباشره السلطات العامة منذ وقوع الجريمة حتى صدور حكم بات واجب النفاذ .
· فقانون الإجراءات الجنائية هو مجموعة من القواعد التى تحكم الدعوى الجنائية من حيث إجراءات مباشرتها منذ لحظة وقوع الجريمة حتى الحكم فيها وكذلك الحقوق والواجبات الناشئة فى محيط الروابط القانونية الناشئة عن تلك الإجراءات .
أهداف قانون الإجراءات الجنائية وخصائصه .
· هدف قانون الإجراءات الجنائية هو حماية المجتمع من مخاطر الإجرام بالكشف عن مرتكبى الجرائم وإنزال العقاب بهم – وتبرز أهمية قانون الإجراءات الجنائية من حيث كونه الوسيلة الوحيدة لإمكان وضع قانون العقوبات موضع التطبيق .
· وإذا كان قانون الإجراءات الجنائية هو مجموعة القواعد المنظمة كوسيلة للدولة فى ممارسة حقها فى اقتضاء العقاب . فأنه يتميز بالخصائص الاتية .
· أنه تابع لقانون العقوبات ، فأنه لا يتصور من الناحية المنطقية وجود قانون الإجراءات الجنائية قائم بذاته دون أن يكون هناك قانون عقوبات يقرر للدولة حقا فى العقاب ، فقانون العقوبات يطبق بمناسبة وقوع جريمة ومن ثم كان لابد من وجود نص تجريمى يتناول بالعقاب الافعال التى تباشر الإجراءات الجنائية بصدد وقوعها .
· إن هناك تلازما تاما بين تطبيق قانون الإجراءات الجنائية وبين تطبيق قانون العقوبات . فلا يمكن تطبيق قانون العقوبات بدون قانون الإجراءات الجنائية .
العلاقة بين قانون الإجراءات الجنائية وقانون العقوبات
· أن العلاقة وثيقة بين قانون الإجراءات الجنائية وقانون العقوبات .. وتبدأ العلاقة بينهما منذ اللحظة الأولى التى تتحالف فيها القواعد التجريمية المنصوص عليها فى قانون العقوبات – وذلك لأنه فى تلك اللحظة ينشأ للدولة حق فى العقاب تحصل عليه عن طريق قانون الإجراءات الجنائية وما يتضمنه من إجراءات يتعين إتباعها للوصول إلى هذا الغرض .
· غير أن مبدأ الشرعية فى محيط الإجراءات الجنائية لا يلقى ذات الحدود الخاصة بتطبيقاته فى محيط قانون العقوبات – وهذا الاختلاف يرجع إلى اختلاف الغاية أو الهدف الذى يرمى إلى تحقيق كل منها .
· فإذا كان قانون العقوبات يهدف إلى حماية المصالح الاجتماعية بتجريم الافعال التى تضر بها – أو تهددها بالضرر . فإن قانون الإجراءات الجنائية يهدف إلى تنظيم سير العدالة الجنائية كى لا يدان برئ أو يفلت مجرم من العقاب .
· ونظرا للصلة الوثيقة بين القانونين – فإن القواعد التجريمية والتى تخضع لقانون العقوبات . والقواعد الإجرائية التى تخضع لقانون الإجراءات الجنائية كثيرا ما تتواجد مختلطة مع بعضها البعض فى نصوصها ، ولذلك فإن وضع ضابط للتمييز بين القواعد الإجرائية وبين القواعد الموضوعية هو أمر من الأهمية بمكان لا ختلاف الأحكام الخاضعة لها كل منهما .
قانون الإجراءات الجنائية وحماية الحقوق والحريات العامة والفردية .
· تأتى أهمية قانون الإجراءات الجنائية من حيث حماية وكفالة مصالح المجتمع التى حماها المشرع بنصوص التجريم . غير أن حماية مصالح المجتمع ليست هى الغاية الوحيدة التى يحرص عليها قانون الإجراءات الجنائية وانما هناك غاية أخرى يستهدفها هذا القانون وهى حماية حقوق وحريات الأفراد من الافتئات عليها ، فكل فرد فى محيط الجماعة معرض لأن تحيط به شبهات إرتكاب جريمة ما ، فضلا عن أن القاعدة هى أن المتهم برئ حتى تثبت إدانته ، ومن ثم حرص المشرع فى قانون الإجراءات الجنائية على ضمان حماية هذه الحرية الفردية بضمانات تراعى فى التحقيق حق المحاكمة وايضا أثناء تنفيذ العقوبة .
افتراض براءة المتهم حتى تثبت إدانته بحكم نهائى بات :.
أولا : مفهوم قرينة البراءة :.
· يعتبر هذا الأصل مبدأ أساسيا لضمان الحرية الشخصية للمتهم . ومقتضاه أن كل متهم بجريمة مهما بلغت جسامتها يجب معاملته بوصفه شخصا بريئا حتى تثبت إدانته بحكم قضائى بات . ويعنى أيضا بهذا المبدأ أن الأصل فى المتهم براءته مما أسند اليه . ويبقى هذا الأصل حتى تثبت إدانته بصورة قاطعة وجازمة ، ويقتضى ذلك أن يحدد وضعه القانونى خلال الفترة السابقة على ثبوت الأدلة على أنه شخص برئ .
· وقد أكد هذا المبدأ الدستور المصرى الصادر سنة 1971 فنص على أن " المتهم برئ حتى تثبت إدانته فى محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه " واقرتة أيضا محكمة النقض المصرية بقولها أنه " يكفى فى المحاكمة الجنائية أن يتشكك القاضى فى صحة اسناد التهمة كى يقضى له بالبراءة "
· ونصت عليه الاتفاقية الأوربية لحقوق الإنسان وحرياته الأساسية سنة 1950 وأكده مشروع حقوق الإنسان والشعب فى الوطن العربى الذى وضعه مؤتمر الخبراء العرب الذى انعقد فى سيراكوزا فى ديسمبر سنة 1980 .
· وايضا الاعلان العالمى لحقوق الإنسان سنة 1984 ، ويتفق هذا المبدأ مع أصول الشريعة الإسلامية الغراء ، فقد ورد فى الحديث الشريف " ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم ، فإن وجدتم للمسلم مخرجا فخلوا سبيله ، فإن الأمام لأن يخطى فى العفو خير من أن يخطى فى العقوبة " ؟
· وأهم ما يتضمنه هذا المبدا أنه أذا لم يقدم إلى القاضى الدليل القاطع على الادانه تعين عليه أن يقضى بالبراءة . ويعنى ذلك أن الإدانة لا تبنى إلا على اليقين والجزم اما البراءة فيجوز أن تبنى على الشك .

ثانيا : أساس هذه القرينة :.
تعتبر هذه القرينة ركنا أساسيا فى الشريعة الإجرائية . فإن تطبيق قاعدة لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص قانونى يفترض حتما وجود قاعدة أخرى هى افتراض البراءة فى المتهم حتى يثبت جرمه وفقا للقانون ، وقد عنى البعض عند التعليق على الاتفاقية الاوربية لحقوق الإنسان ، بان يشير صراحة إلى أن المعنى الحقيقى لقاعدة شرعية الجرائم والعقوبات يتمثل فى ضمانات قرينة البراءة لكل متهم
وقد أكد المؤتمر الذى عقدته الجمعية الدولية لرجال القانون فى نيودلهى عام 1959 أن تطبيق مبدأ الشرعية ينطوى على الاعتراف بقاعدة أن المتهم يفترض براءته حتى تتقرر إدانته .
والحقيقة أن حماية الحرية الشخصية التى كفلها الدستور لكل مواطن تفترض براءته إلى أن تثبت إدانته فى محاكمة قانونية . ولقد جاءت قاعدة شرعية الجرائم والعقوبات تؤكد أن الأصل فى الأشياء الإباحة وإن الإستثناء هو التجريم والعقاب . واستنتاجا من إباحة الأشياء يجب النظر إلى الإنسان بوصفة بريئا فكلاهما وجهان لعملة واحدة ولا تنتفى هذه البراءة إلا عندما يخرج الإنسان من دائرة الإباحة إلى دائرة التجريم ، وهو ما لا يمكن تقريره إلا بمقتضى حكم قضائى . فهذا الحكم هو الذى يقرر إدانة المتهم فيكشف عن ارتكابه الجريمة .
ولهذا حق القول بأن الحرية الشخصية وما يتصل بها من حقوق الإنسان الأخرى التى تتطلبها المحاكمة القانونية هى الأساس القانونى لقرينة البراءة . وهو الأساس الذى تنبع منه الشريعة الاجرائية .
وقد ساق الفقة بعض الإعتبارات المكملة لهذا المبدأ يمكن إجمالها فيما يلى :
1- تفادى ضرر لا يمكن تعويضه إذا ما ثبت براءة المتهم الذى أفترض فيه الجرم .
2- يعد الإتهام على خلاف الأصل وهو البراءة ، فإذا لم ينجح فى إثبات إدعائه تعين البقاء على الأصل .
3- يتفق هذا الأصل مع الإعتبارات الدينية والاخلاقية التى تهتم بحماية الضعفاء
4- يسهم هذا الأصل فى تجنب الإخطار القضائية بإدانة الأبرياء وخاصة وإن هذه الاخطار تفقد الثقة فى النظام القضائى فى نظر المجتمع .
5- إستحالة تقديم الدليل السلبى ، وفى هذا الشأن يقول بعض الفقهاء أنه اذا لم تفترض البراءة فى المتهم ، فإن مهمة هذا الأخير سوف تكون أكثر صعوبة ، لانه يلتزم بتقديم دليل مستحيل وفقا للقواعد المنطقية . فالمتهم سوف يكون ملزما بإثبات وقائع سلبية وهو دليل يستحيل تقديمه . ويترتب على ذلك أن يصبح المتهم غير قادر على إثبات براءته مما يؤدى إلى التسليم بجرمه حتى ولو لم يقدم ممثل الاتهام دليلا عليه
تقدير قرينة البراءة
انتقد انصار المدرسة الوضعية فى القانون الجنائى مبدأ الأصل براءة المتهم وتتمثل أهم هذه الانتفادات فيما يلى :
1- افتراض البراءة لا يصلح إلا بالنسبة إلى المجرم بالصدفه أو العاطفة ويتعين رفضه بالنسبة إلى المجرم بالميلاد والمجرم المحترف .
2- يؤدى افتراض البراءة فى المتهم إلى منح المجرمين نوعا من الحصانة غير المرغوب فيها مما يضر بالمجتمع .
3- اثبت العمل دحض هذا الافتراض لأن معظم المتهمين تقرر إدانتهم .

إلا أنه يمكن الرد على هذه الاعتراضات على الوجه التالي :
1. التمييز بين انواع المجرمين لا يرد إلا بعد إثبات إدانتهم وليس فى مرحلة الاتهام .
2. أنه من الخطأ الاعتماد على هذا التقسيم العلمى فى مرحلة الإجراءات الجنائية لأن القدرة على تصنيف المجرمين – بفرض صحة هذا التصنيف – لا يمكن أن تتأتى إلا فى مرحلة متأخرة ، وبعد بحث دقيق فى شخصيتهم .
3. افتراض البراءة لا يعطى للمجرمين نوعا من الحصانة ، فهى حصانة عامة لجميع الناس ضد التحكم والتعسف ، وهى ضمانة اكيدة للحرية الأساسية للافراد .
4. والقول بان معظم المتهمين تتقرر ادانتهم ، فهو فضلا عما يعوزه من دقة ، فأنه مردود من الناحية النظرية بان الحكم ببراءة المتهمين أكد صحة براءتهم منذ توجيه الاتهام إليهم . وخير للمجتمع أن يفلت مجرم من العقاب من أن يدان برئ واحد ، وربما لو اهدرنا هذا الافتراض لما حكم ببراءتهم تحت الاعتقاد الخاطئ بإدانتهم . وإذا تحققت إدانة معظم المتهمين المقدمين إلى المحاكمة فإن ذلك يرجع إلى دقة سلطة الاتهام فى عدم رفع الدعوى الجنائية عليهم إلا بناء على أدلة كافية ، وهى دقة معرضة للخطر إذا ما انهار الأصل فى الإنسان البراءة وأصبح من السهل إدانة المتهم على مجرد شبهات .
5. وأخيرا فأنه ، اذا كانت المصلحة العامة فى إدانة المجرمين ومعاقبتهم فإن هذه المصلحة تتعارض ايضا مع الاعتداء على حريات ألابرياء . والدفاع عن هذه الحريات فى مجال إثبات الإدانة على وجه قطعى لا يعتبر قيدا على المصلحة العامة . لأن المصلحة المحمية وهى الحرية الشخصية هى مصلحة تهم المجتمع بأسره . ولا تقل أهمية عن المصلحة العامة فى معاقبة المجرمين . وهذا المعنى هو ما عبرت عنه محكمة النقض المصرية فى قولها " لا يضير العدالة إفلات مجرم من العقاب بقدر ما يضيرها الافتئات على حريات الناس والقبض عليهم بدون وجه حق "


طبيعة قرينة البراءة ونتائجها
أولا : طبيعتها
يتميز الأصل فى المتهم البراءة بأنه قرينة قانونية بسيطة والقرينة هى استنتاج مجهول من معلوم . والمعلوم هو أن الأصل فى الأشياء الإباحة ما لم يتقرر بحكم وبناء على نص قانونى وقوع الجريمة واستحقاق العقاب . والمجهول المستنتج من هذا الأصل هو براءة الإنسان حتى تثبت إدانته بحكم قضائى وهذه القرينة تؤكدها مواثيق حقوق الإنسان بل ومعظم الدساتير . وقد اقرها الدستور المصرى الصادر عام 1971 فى المادة 67 فنص على " المتهم برئ حتى تثبت إدانته فى محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه " .
وهذا الأصل ليس مجرد قرينة قضائية من استنتاج القاضى نفسه اثناء نظر الدعوى بل هو قرينة تستمد وجودها من حقوق الإنسان التى تؤكدها مختلف الدساتير .
وتقرر قرينة البراءة قاعدة قانونية إلزامية للقاضى ، فيتعين أعمالها كلما ثار لديه الشك فى الأدلة ، فاذا خالفا واعتبر الواقعة محل الشك ثابتة ، وقضى بالإدنة كان حكمة باطلا ، ويجوز أن يستند الطعن فى الحكم إلى ذلك . وقد قضت محكمة النقض بان " الأحكام فى المواد الجنائية يجب أن تبنى على الجزم واليقين لا على الظن والاحتمال ، فاذا كانت المحكمة لم تنته من الأدلة التى ذكرتها إلى الجزم بوقوع الجريمة من المتهم ، بل رجحت وقوعها منه فحكمها بإدانته يكون خطئا"
وقرينة الأصل فى المتهم البراءة هى قرينة بسيطة تقبل إثبات العكس . ولا يكفى دحضها عن طريق أدلة الإثبات الواقعية المقدمة من النيابة العامة ، والإجراءات التى يباشرها القاضى الجنائى بحكم دوره الإيجابى فى إثبات الحقيقة . بل أن القرينة القانونية تظل قائمة رغم الأدلة المتوافرة والمقدمة لدحضها ، وحتى يصدر حكم قضائى بات يفيد إدانة المتهم ، فالقانون يعتبر الحكم القضائى البات عنوان حقيقة لا تقبل المجادلة . وبهذا الحكم تتوافر قرينة قانونية قاطعة على هذه الحقيقة . وهذه الاخيرة هى وحدها التى تكفى لإهدار قرينة الأصل فى المتهم البراءة إذا كان الحكم البات قاضيا بالإدانة فلا يكفى إذن لدحضها مجرد قرائن الإثبات الأخرى ، سواء كانت من القرائن القانونية – البسيطة أو القاطعة – أو القضائية وهذه القرينة القانونية يمتد أثارها إلى كل من إثبات الجريمة أو إثبات أسباب الإباحة أو موانع المسئولية .
ولا تنفى هذه القرينة السلطة التقديرية للقاضى ، فلا يجوز الطعن فى تقدير القاضى ، والقول بأن الواقعة التى اعتبرها ثابتة كان يجب عليه اعتبارها محل شك ، ذلك أنه يدخل فى سلطته التقديرية وصف الواقعة بالثبوت اليقينى أو الشك . وتطبيقا لذلك فأنه يجوز للقاضى أن يبنى الإدانة على ترجيح إحتمال على اخر . ولا يحتج عليه بان هذا الترجيح يفترض الشك ، ذلك أنه حق للقاضى أن يرقى بالترجيح – مستعينا بالمزيد من الفحص لادلة الدعوى والتأمل فيها . إلى درجاته العليا حتى يتحول إلى يقين . ولا يلتزم القاضى بان يبين أسباب الترجيح ، وإن يكشف عن مراحل تفكيره التى تحول بها الترجيح إلى يقين . ولما كانت هذه القرينة ليست إلا تاكيدا لاصل عام هو حرية المتهم ، فأنه يترتب عليه ضرورة حماية كافة حقوق الإنسان الأخرى المرتبطة بهذه الحرية والتى بغيرها تفقد قرينة البراءة معناها ، لأن الحرية لا يمكن أن ترتفع من خلال انتهاكات للحقوق التى تكون معها وحدة متكاملة هى كرامة الإنسان . فلا معنى لقرينة البراءة اذا أجريت المحاكمة من خلال إجراءات لا تحترم حقوق الإنسان . وهذا هو ما ادركتة توصيات الحلقة التمهيدية للمؤتمر الدولى الخامس عشر لقانون العقوبات المنعقد فى اسبانيا فى مايو سنة 1992 والتى بحثت موضوع حركات أصلاح الإجراءات الجنائية وحماية حقوق الإنسان . وقد ظهر هذا المعنى واضحا فيما نصت عليه (المادة 67/1 ) من الدستور المصرى التى أوجبت أن تثبت إدانة المتهم فى محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه . ومؤدى ذلك أن المحاكمة القانونية العادلة – أى التى تحترم فيها سائر حقوق المتهم – شرط لازم لثبوت الإدانة التى تنفى قرينة البراءة . ومن ثم فإن القرينة لا تنفى بمجرد إحالة المتهم إلى المحاكمة بل يتوقف أمر انتفائها على صدور حكم بات بألإدانة .
ولما كان نص قرينة البراءة لا يتحقق بدون هذا الحكم فلا يجوز توقيع جزاءات أخرى عن رفع الدعوى أمام المحكمة مثل الإلتزام بدفع غرامة معينة قبل ثبوت الإدانة بحكم ، أو الإلتزام بدفع مصروفات إجراءات الدعوى قبل المحاكمة ، أو توقيع جزاء إدارى بغير ثبوت الإدانة وفقا للقواعد المقررة فى القانون التأديبى .
ومن ناحية أخرى ، فإن مجرد الحكم البات بالإدانة وحده كاف بسقوط قرينة البراءة . أما قدر العقوبة أو نوعها فلا يتعلق بهذه القرينة فيجوز للقاضى بعد ثبوت الإدانة أن يستمد من شخصية المجرم عناصر لتقدير العقوبة . وهى عناصر لا تصلح لإثبات الإدانة إبتداء ، فمجرد سوء سمعة المتهم أو سبق إرتكابه للجريمة لا يصلح دليلا عن الجريمة ، وإن صلح عنصرا فى تقدير العقوبة . وقد قررت اللجنة الأوربية لحقوق الإنسان المكلفة بتطبيق الأتفاقية الأوربية لحقوق الإنسان أن قرينة البراءة من الناحية القانونية – لا يقف أمام تشديد العقوبة فى مرحلة الإستئناف . كما أكدت المحكمة الدستورية العليا فى مصر أن افتراض براءة المتهم اصلا ثابتا يتعلق بالتهمة الجنائية من ناحية إثباتها وليس بنوع العقوبة المقررة لها .
وتطبيقا لذلك فقد أقرت البراءة فى جريمة خيانة الامانة استنادا إلى شهادة باطلة لأنها صادرة عن شخص ملتزم
بكتمان السر . وذهب كذلك إلى أنه إذا تقيد القاضى الجنائى بقواعد الإثبات المدنية ، فمحل تقيدة هو حين يصدر حكم بالإدانة ، اذ لا يجوز له أن يقرر وجود العلاقة المدنية التى تفترضها الجريمة إلا اذا قدم له الدليل الذى تشترطه قواعد القانون المدنى ، اما إذا قرر البراءة فله أن يقول بإنتفاء العلاقة المدنية السابقة مستندا إلى اى دليل ، فلا يتقيد فى نفى هذه العلاقة بقواعد الإثبات المدنية .
وأهم ما تتميز به قرينة البراءة أنها تقرر قاعدة قانونية إلزامية للقاضى ، يجب عليه أعمالها كلما ثار لديه الشك فى الإدانة ، فاذا خالفها واعتبر الواقعة محل الشك ثابتة ، وقضى بالإدانة كام حكمة باطلا ، ويجوز أن يستند الطعن فى الحكم إلى ذلك .
وقد قضت محكمة النقض بأن الأحكام فى المواد الجنائية يجب أن تبنى على الجزم واليقين لا على الظن والاحتمال ، فأذا كانت المحكمة لم تنته من الأدلة التى ذكرتها إلى الجزم بوقوع الجريمة من المتهم ، بل ورجحت وقوعها منه فحكمها بإدانته يكون خاطئا . ولكن هذه القرينة لا تنفى السلطة التقديرية للقاضى فلا يجوز الطعن فى تقدير القاضى ، والقول بان الواقعة التى اعتبرها ثابتة كان يجب عليه اعتبارها محل شك ، ذلك أن يدخل فى سلطتة التقديرية وصف الواقعة بالثبوت اليقينى أو الشك .
ومع ذلك فقد لوحظ أنه اذا أريد احترام قرينة البراءة إحتراما حرفيا ، سوف يصبح إتخاذ الإجراءات الجنائية أمرا مستحيلا . ولهذا فإن المضمون الواقعى العلمى لهذه القرينة يتوقف على ضمانات حقوق الإنسان .
والتي تتمثل فيما يلى
1. الشك يفسر لمصلحة المتهم
2. المحكمة لا تقضى بالإدانة بغير اليقين القضائى .
3. لا يجوز إعلان إدانة المتهم أو الحكم عليه بأيه عقوبة أو جزاء جنائى بدون محاكمة قانونية تحترم فيها الحرية الشخصية وغيرها من حقوق الإنسان وخاصة حق الدفاع .
4. لا يلتزم المتهم بإثبات براءته فعبء الاثبات يقع دائما على عاتق سلطة الاتهام . فلا يطالب المتهم باتخاذ موقف ايجابى لاثبات براءته . والحكم بالبراءة لا يتوقف على تقديم الدليل عليها لأنها أصل عام يجب إثبات عكسه .

ثانيا : نتائجها
ومن أهم نتائج قرينة البراءة ، أن بعض قواعد الإجراءات الجنائية مستمدة منها ، ومن أهم هذه القواعد : قاعدة أن المتهم الذى حكم ببراءته يتعين الإفراج عنه فى الحال ولو استأنفت النيابة الحكم ( المادة 46 إجراءات ) وقاعدة أن طعن المتهم يفيده ولا يضره ( المادة 417 الفقرة الثالثة ) وقاعدة أن طلب إعادة النظر يقتصر على الأحكام الصادرة بالعقوبة دون الصادرة بالبراءة (المادة 441 الفقرة الأولى ) .
ومن القواعد أيضا التى استقر القضاء عليها واستمد منها هذه القرينة هى يجوز أن تبنى البراءة على دليل غير مشروع ، وذلك خلافا للإدانة التى لا يجوز أن يستمد القاضى اقتناعه بها إلا من دليل مشروع .
وتطبيقا لذلك فأنه يجوز للقاضى أن يبنى الإدانة على ترجيح احتمال على أخر ، ولا يحتج عليه بأن هذا الترجيح يفترض الشك ، ذلك أنه للقاضى أن يرقى بالترجيح – مستعينا بالمزيد من الفحص لأدلة الدعوى والتأمل فيها – إلى درجاته العليا حتى يتحول إلى يقين . ولا يلتزم القاضى بان يبين أسباب الترجيح وإن يكشف عن مراحل تفكيره التى تحول بها الترجيح إلى يقين ومحل تطبيق هذه القرينة أن يكون القاضى قد فحص الدعوى وتحرى جميع الأدلة واحاط بها " عن بصر وبصيرة " فلم يتبين فيها دليلا قاطعا جازما بالإدانة ، ويعنى ذلك أنه لا يكون للقاضى أن يحتج بهذه القرينة إذا كان فى الدعوى دليل إدانة قاطع لم يستطيع تبينه لأنه لم يحسن فحص ادلتها .
المحاكم الجنائية على اختلاف أنواعها ودرجاتها :.
ان الحديث عن تنظيم القضاء الجنائى يشمل اولا : تحديد انواع المحاكم الجنائية المختلفة ، ثم بيان القواعد التى تحكم تشكيلها : وذلك على النحو التالى :.
أولا : المحاكم الجنائية
المحاكم الجنائية اما محاكم عادية واما محاكم استثنائية أو خاصة والمحاكم العادية هى المختصة أصلا بنظر الدعاوى الجنائية فى سائر أنحاء القطر بغض النظر عن نوع الجريمة التى نشأت عنها الدعوى وألاشخاص المتهمين فيها . اما المحاكم الاستثنائية فتختص بنظر جرائم معينة بالذات أو بمحاكمة أشخاص معينين دون غيرهم ، ومثالها المحاكم العسكرية ، ومحاكم أمن الدولة ومحاكم الأحداث .
1. المحاكم العادية
المحكمة الجزئية
توجد هذه المحاكم بدائرة كل مركز أو قسم . وتشكل من قاضى واحد من قضاة المحكمة الإبتدائية التابعة لها المحكمة الجزئية (م 14 من قانون السلطة القضائية ) . وتختص المحكمة الجزئية بالفصل فى كل فعل يعد بمقتضى القانون مخالفة أو جنحة عدا الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر على غير الأفراد (م 215 اجراءات ) – اذ هذه الاخيرة تدخل فى إختصاص محاكم الجنايات .
واذا تبين للمحكمة الجزئية أن الواقعة جناية أو انها جنحة من الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر على غير الأفراد تحكم بعدم إختصاصها وتحيلها إلى النيابة العامة لاتخاذ ما يلزم فيها (م 305 إجراءات ).
ويجوز أن تنعقد المحكمة الجزئية فى اى مكان غير مقر عملها الاصلى فى دائرة إختصاصها أو خارج هذه الدائرة عند الضرورة ، وذلك بقرار من وزير العدل بناء على طلب رئيس المحكمة الإبتدائية (م11 من قانون السلطة القضائية ).
محكمة الجنح المستأنفة
هذه المحكمة هى إحدى دوائر المحكمة الإبتدائية . وتشكل من ثلاثة قضاة هذه المحكمة . ويرأسها رئيس المحكمة أو أحد الرؤساء بها . ويجوز عند الضرورة أن يرأسها أحد قضاة المحكمة (م9 من قانون السلطة القضائية ) . والوظيفة الأساسية لمحاكم الجنح المستأنفة هى النظر فى استئناف الأحكام الصادرة من المحاكم الجزئية التابعة لها فى الدعاوى الجنائية والمدنية التبعية ، وإذا تبين لها أن الواقعة جناية أو جنحة مما لا تختص بالفصل فيها المحاكم الجزئية تحكم بعدم الإختصاص وتحيل الدعوى إلى النيابة العامة لاتخاذ ما يلزم فيها


محكمة الجنايات
محكمة الجنايات هى إحدى دوائر محكمة الإستئناف وتشكل من ثلاثة من مستشاريها . وتنعقد فى كل جهة بها محكمة ابتدائية . كما تشكل دائرة إختصاصها المكانى ما تشملة دائرة المحكمة الإبتدائية ، ويجوز اذا اقتضى الحال أن تنعقد محكمة الجنايات فى مكان اخر يعينه وزير العدل بناء على طلب رئيس محكمة الإستئناف ( المواد 368 إجراءات و 7 ، 8 من قانون السلطة القضائية ) . وتنعقد محاكم الجنايات كل شهر ما لم يصدر قرار من وزير العدل يخالف ذلك (م369 إجراءات ) ويحدد تاريخ افتتاح كل دور من أدوار الانعقاد قبلة بشهر على الأقل بقرار من وزير العدل بناء على طلب من رئيس محكمة الإستئناف وينشر فى الجريدة الرسمية (م 370 إجراءات ) ويعد فى كل دور جدول القضايا التى تنظر فيه وتوالى محكمة الجنايات جلساتها إلى أن تنتهى القضايا المقيدة بالجدول (م 371 إجراءات ).
تعين الجمعية العامة لمحكمة الإستئناف فى كل سنة بناء على طلب رئيسها من يعهد الية من مستشاريها القضاء بمحاكم الجنايات ، وإذا حصل مانع لاحد المستشارين المعينين لدور من ادوار الانعقاد لمحكمة الجنايات يستبدل به اخر من المستشارين يندبه رئيس محكمة الإستئناف . ويجوز عند الاستعجال أن يجلس مكانة رئيس المحكمة الإبتدائية الكائنة بالجهة التى تنعقد بها محكمة الجنايات أو وكيلها ، ولا يجوز فى هذه الحالة أن يشترك فى المحاكمة أكثر من واحد من غير المستشارين (م367 إجراءات ).
وتطبيقا لذلك يبطل تشكيل محكمة الجنايات إذا اشترك فيها أكثر من واحد من غير المستشارين .ويجوزلوزير العدل عند الضرورة بناء على طلب رئيس محكمة الإستئناف أن يندب أحد رؤساء المحاكم الإبتدائية أو وكلائها للجلوس بمحكمة الجنايات مدة دور واحد من ادوار انعقادها ويجوز ندبه لاكثر من دور بموافقة مجلس القضاء الاعلى ( المادة 372 إجراءات ).
وتختص محكمة الجنايات بالفصل فى كل فعل يعد بمقتضى القانون جنايه ، وفى الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر عدا الجنح المضرة بأفراد الناس ، وكذلك فى الجرائم الأخرى التى ينص القانون على اخنصاصها بها ( م 216 إجراءات ) ومثال هذه الجرائم الأخرى الجنح التى تحال إلى محكمة الجنايات مرتبطة بجناية ، والجنح والمخالفات التى تقع فى جلساتها
وقد كان القانون رقد 107 لسنة 1962 بتعديل قانون الإجراءات الجنائية قد استحدث نظام المستشار الفرد وهو نوع خاص من محاكم الجنايات يشكل من مستشار فرد عند الفصل فى جنايات معينه مذكورة على سبيل الحصر .
وقد كان الهدف من هذا النظام تنظيم الإجراءات والتوصل إلى محاكمة سريعة . إلا أن القانون رقم 43 لسنة 1965 فى شأن السلطة القضائية عدل عن النظام لتوفير ضمان محاكم عادلة للمتهمين أمام ثلاثة من المستشارين وخاصة أن الجنايات لا تقبل الإستئناف .
ثم تقدمت وزارة العدل بمشروع قانون بتعديل بعض أحكام قانون الإجراءات الجنائية وقانون حالات واجراءات الطعن أمام محكمة النقض إلى مجلس الشعب وكان من أهم الملامح الأساسية في هذا المشروع هو إعادة الأخذ بنظام القاضى الفرد فى الجنايات وقد احال الاستاذ الدكتور رئيس مجلس الشعب هذا المشروع إلى لجنة قانونية رفيعة المستوى لدراسة هذا المشروع وابداء الراى فية ، وقد رفضت اللجنة بإجماع أراء أعضاءها نظام القاضى الفرد لذات الأسباب التى دعت إلى رفضه فى السابق .
محكمة النقض :ـ
تختص محكمة النقض بالرقابه على حسن تطبيق القانون وتفسيره ، وتستطيع بما لها من سلطة قانونية العمل على إستقرار المبادئ القانونيه وتوحيدها فى كافة جهات القضاء ، ومقرهامدينة القاهرة وتؤلف من رئيس وعدد كاف من نواب الرئيس والمستشارين وتجد بها دائرة لنظر المواد الجنائية ،ودائرة لنظر المواد المدنية والتجارية ودائرة أخرى لنظر مواد الأحوال الشخصية والمواد الأخرى ، ويرأس كل دائرة من هذه الدوائر الثلاث رئيس المحكمة أو أحد نوابه ، وتصدر أحكامها من خمسة مستشارين (م3 من قانون السلطة القضائية )0
ويشكل الجمعية العمومية لمحكمة النقض هيئتين بالمحكمة كل منها من أحد عشر مستشاراً برئاسة رئيس المحكمة أو أحد نوابه احداهما للمواد الجنائية والثانية للمواد المدنية أو التجارية ومواد الأحوال الشخصية وغيرها / وإذا رأت إحدى دوائر المحكمة العدول عن مبدأ قانونى قررته أحكام سابقة أحالت الدعوى إلى الهيئة المختصة بالمحكمة للفصل فيها .
وتصدر الهيئة أحكامها بالعدول بأغلبية ثمانية أعضاء على الأقل وإذا رأت إحدى الدوائر العدول عن مبدأ قانوني قررته احكام سابقة صادرة من دوائر أخرى أحالت الدعوى إلى الهيئتين مجتمعين للفصل فيها ، وتصدر الأحكام فى هذه الحالة بالغلبية اربعة عشر عضوا على الأقل (43 من قانون السطة القضايئة) .
وقد أخذ القانون المصرى بمبدا وحدة محكمة النقض مع نظام تعدد الدوائر وذلك للحيلوله دون تضارب الأحكام ، وتحقيق الاستقرار فى توحيد المبادئ القانونية .
وقد نصت المادة 36 مكررا ( بند2) من قانون الحالات واجراءات الطعن بالنقض المعدله بالقانون رقم 74 لسنة 2007 على أنه يكون الطعن فى أحكام محكمة الجنح المستأنفة الصادرة فى الجنح المعاقب عليها بالحبس مدة لا تجاوز سنتين أو بالغرامة التى لا يجاوز حدها الاقصى عشرين الف جنية أمام محكمة أو أكثر من محاكم الجنايات بمحكمة استئناف القاهرة منعقدة فى غرفة المشورة لتفصل بقرار مسبب فيما يفصح فيه من هذه الطعون عن عدم قبوله شكلاً وموضوعاً ، ولتقرير إحالة الطعون الأخرى لنظرها بالجلسة أمامها ، وذلك على وجه السرعة ولها فى هذه الحالة أن تأمر بوقف تنفيذ العقوبة المقيدة للحرية إلى حين الفصل فى الطعن وتسرى احكام قانون الحالات واجراءات الطعن أمام محكمة النقض على الطعون التى تختص بنظرها هذه المحاكم .
ومع ذلك فاذا رأت المحكمة قبول الطعن وجب عليها أن اذا كان سبب الطعن يتعلق بالموضوع أن تحدد جلسة تالية لنظر الموضوع وتحكم فيه .
وعلى تلك المحاكم الإلتزام بالمبادئ القانونية المستقرة المقررة فى قضاء محكمة النقض ، فاذا رأت العدول عن مبدأ قانوني مستقر قررته محكمة النقض وجب عليها أن تحيل الدعوى مشفوعة بالاسباب التى ارتات من اجلها ذلك العدول إلى رئيس محكمة النقض لاعمال ما تقضى به المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية .

2. المحاكم الجنائية الخاصة والاستثنائية
تمهيد :
يعرف القانون المصرى عددا المحاكم الخاصة والاستثنائية التى تخصص فى الفصل فى دعاوى تتعلق بافراد من صنف معين من الناس كمحاكم الاحداث ، أو بجرائم معينة كمحاكم أمن الدولة ، أو جرائم يرتكبها اشخاص تتوافر فيهم صفة معينة كالمحاكم العسكرية .
محاكم الأحداث :
ومحاكم الأحداث هى محاكم خاصة لمحاكمة الأحداث ، وهم كل من اُتهم فى جريمة ولم يكن قد بلغ من العمر وقت ارتكابها ثمانى عشرة سنه كاملة .
وقد أوجب القانون أن تشكل فى مقر كل محافظة محكمة أو أكثر للأحداث ، كما أجاز بقرار من وزير العدل إنشاء محاكم للأحداث فى غير ذلك من الأماكن تحدد دوائر إختصاصها فى قرار إنشائها ، ويجوز لمحكمة الأحداث عند الإقتضاء أن تنعقد فى إحدى مؤسسات الرعاية الاجتماعية للأحداث التى يودع فيها الحدث (م30/2 من قانون الأحداث ) .
وتشكل محكمة الأحداث من قاضى واحد ، ويعاونه خبيران من الاخصائيين احدهما على الأقل من النساء ويكون حضورهما إجراءات المحاكمة وجوبياً (م28/1 من قانون الأحداث ) ويعين الخبيران بقرار من وزير العدل بالاتفاق مع وزير الضمان الاجتماعى ، وتكون مهمتها بحث ظروف الحدث من جميع الوجوه ، وتقديم تقرير بذلك إلى المحكمة قبل أن تصدر حكمها (م28/2، 3 من قانون الأحداث )
وتختص محاكم الأحداث بالفصل فى الجرائم التى يتهم فيها الحدث سواء كانت الجريمة جناية أو جنحة أو مخالفة كما تختص بالنظر فى أمر الحدث عند تعرضه للانحراف .
وإذا كان مع الحدث متهم اخر فى ذات الجريمة تزيد سنه على ثمانى عشرة سنه تكون محكمة الأحداث مختصة بنظر الدعوى بالنسبة للحدث وحده (م29 من قانون الأحداث ) ، ويقدم من ساهم معه إلى المحكمة المختصة طبقاً للقواعد العامة .
وتتبع أمام محكمة الأحداث فى جميع الأحوال القواعد والإجراءات المقرره فى الجنح ما لم ينص على خلاف ذلك (م 31 من قانون الأحداث ) وتكون الأحكام التى تصدر من محكمة الأحداث قابلة للاستئناف عدا الأحكام التى تصدر بالتوبيخ وبتسليم الحدث لوالدية أو لمن له الولاية عليه . فهذه الأحكام لا يجوز استئنافها إلا لخطا فى تطبيق القانون أو بطلان فى الحكم أو فى الاجراءات أثر فيه ، ويرفع الإستئناف أمام دائرة تخصص لذلك فى المحكمة الإبتدائية (م40 من قانون الأحداث ) .
والحكمة من تخصيص محاكم للأحداث هى أن تصبح هذه المحاكم قادرة على التعرف على طبيعة المجرم الصغير وأسباب إجرامة ، وبالتالى على تقدير التدبير الذى يلائمه ومراقبة تنفيذه ، ولذلك أخذ المشرع بنظام القاضى الواحد فى محاكم الأحداث عن الجرائم التى تقع منهم بغض النظر عن مدى جسامتها حتى يتخصص فى شئون الأحداث ، كما ادخل المشرع نظام الفحص السابق على الحكم كإجراء من إجراءات المحاكمة أمام محاكم الأحداث ، فاوجب قبل الحكم على المتهم الحدث اعداد دراسة شاملة لظروفه ، وبما فيهاحالته الاجتماعية والبيئة التى نشأ فيها ، عن طريق الاستعانة بخبراء أخصائيين .
3. محاكم أمن الدولة
نتناول بالدراسة فيما يلى محاكم أمن الدولة الدائمة بإعتبارها أهم المحاكم الخاصة ، وتبحث بعد ذلك محاكم أمن الدولة (طوارئ) بإعتبارها أهم المحاكم الإستثنائية .
‌أ) محاكم أمن الدولة الدائمة :
اًُنشئت محاكم أمن الدولة الدائمة بالقانون رقم 105 لسنة 1980 ولهذه المحاكم سند من الدستور ، فقد نصت المادة السابعة منه على أن " ينظم القانون ترتيب محاكم أمن الدولة ويبين اختصاصاتها والشروط الواجب توافرها فيمن يتولون القضاء فيها " وهذه المحاكم دائمة ، فهى ليست مرتبطة بظروف استثنائية يمر بها الوطن ، بل أن إنشاءها قد عاصر إنهاء حالة الطوارئ بقرار من رئيس الجمهورية رقم 207 لسنة 1980 .
وإختصاص هذه المحاكم محدد سلفا على نحو ثابت بجرائم على سبيل الحصر ، وتنتمى هذه المحاكم إلى القضاء الجنائى العام ، وإن كانت محاكم خاصة ، ذلك لأن أحكامها تقبل الطعن بالطرق المقررة فى قانون الاجراءات الجنائية وهذه المحاكم نوعان : محاكم أمن الدولة العليا ، ومحاكم أمن الدولة الجزئية .
1. محاكم أمن الدولة العليا
توجد هذه المحاكم في دائرة كل محكمة من محاكم الإستئناف وتشكل من ثلاثة من مستشاريها على أن يكون الرئيس بدرجة رئيس محكمة استئناف ، ويجوز أن يضم إلى عضويتها عضوان من ضباط القوات المسلحة القضاء بالقضاء العسكري برتبة عميد على الأقل يصدر بتعيينهما قرار من رئيس الجمهورية . ويقوم بأعمال قلم كتاب محكمة أمن الدولة العليا من يندبون لهذا الغرض من قلم كتاب محكمة الإستئناف .وتنعقد محكمة أمن الدولة العليا في كل مدينة بها محكمة ابتدائية ، وتشمل دائرة إختصاصها ما تشمله دائرة المحكمة الإبتدائية . ويجوز أن تنعقد محكمة أمن الدولة العليا في أى مكان أخر في دائرة إختصاصها أو خارج هذه الدائرة عند الضرورة وذلك بقرار يصدر من وزير العدل بناء على طلب رئيس محكمة أمن الدولة العليا .




وتختص محكمة أمن الدولة دون غيرها بنظر الجرائم التالية :
1. الجنايات المنصوص عليها في الأبواب الأول والثاني مكرر والثالث والرابع من الكتاب الثاني من قانون العقوبات .
وهذه الجرائم هى على التوالي الجنايات المضرة بأمن الحكومة من جهة الخارج والجنايات المضرة بها من جهة الداخل ، والجنايات الخاصة بالمفرقعات ، وجنايات الرشوة ، واختلاس المال العام والعـدوان عليه والغدر .
2. الجرائم المنصوص عليها في القانون رقم 34 لسنة 1972 بشأن حماية الوحدة الوطنية ، وفى قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 2 لسنة 1977 بشأن حماية حرية الوطن والمواطن ، وفى القانون رقم 40 لسنة 1979 لنظام الأحزاب السياسية المعدل بالقانون رقم 36 لسنة 1979 والجرائم المرتبطة بها .
3. الجرائم التي تقع بالمخالفة للمرسوم بقانون رقم 95 لسنة 1945 الخاص بشئون التموين ، والمرسوم بقانون رقم 163 لسنة 1950 الخاص بالتسعير الجبري وتحديد الأرباح أو القرارات المنفذة لهما ، وذلك إذا كانت العقوبة لهذه الجرائم أشد من الحبس . وقد نص الشارع على أن هذه المحاكم تختص بالجرائم السابقة " دون غيرها " وينفى ذلك مشاركة المحاكم العادية لها في هذا الإختصاص وتطبيقا لذلك فانه إذا رفعت الدعوى في شأن إحدى الجرائم السابقة أمام محكمة عادية تعين عليها أن تقضى بعدم إختصاصها بها والوضع بالنسبة لهذه المحاكم يختلف عنه بالنسبة لمحاكم أمن الدولة ( طوارئ) إذ لا تنفرد بالاختصاص فيما نص على إختصاصها به ، وإنما كانت تشاركها في ذلك المحاكم العادية .
والأصل أن تختص هذه المحاكم بجنايات / ذلك أنها من حيث تشكيلها وإنشائها في دائرة كل محكمة من محاكم الإستئناف تعد في درجة محكمة الجنايات ، وذلك ما حرص الشارع على تقريره بالنسبة للجنايات المنصوص عليها في الأبواب الأول والثاني والثاني مكرر والثالث والرابع من الكتاب الثاني من قانون العقوبات .
أما بالنسبة لسائر الجرائم التي تختص بها محاكم أمن الدولة العليا فقد إستعمل الشارع في التعبير عنها لفظ ( الجرائم ) ، مما قد يفيد أنها تختص بها أيا كان نوعها ، ولكن الشارع إشترط لإختصاصها بهذه الجرائم أن تكون العقوبة المقررة لها أشد من الحبس ، ويعنى ذلك أن تكون عقوبة جناية ، مما مؤداه أن يقتصر إختصاص هذه المحاكم على الجنايات المنصوص عليها في القوانين التي أشار الشارع إليها .
وقد حدد الشارع إختصاص هذه المحاكم على سبيل الحصر فلا تختص هذه المحاكم بجرائم غير ما نص علية القانون ما لم تكن مرتبطة إذ أن هذه المحاكم تختص بالجرائم المرتبطة أمام محكمة واحدة هو تطبيق لمبدأ عام قرره الشارع في المادة 214/4 من قانون الإجراءات الجنائية وسنده الحرص على تحقيق العدالة بالجمع بين مشروعات إجرامية يفسر بعضها بعضا أمام قاضى واحد فيكون اقدر على الفصل فيها جميعا ، وتطبيقاً للمبدأ أنه " في أحوال الإرتباط التي يجب فيها رفع الدعوى عن جميع الجرائم أمام محكمة واحدة ، وإذا كان بعض الجرائم من إختصاص المحاكم العادية وبعضها من إختصاص محاكم خاصة يكون رفع الدعوى بجميع الجرائم أمام المحاكم العادية ما لم ينص القانون على غير ذلك ، فتطبيق هذا المبدل يقتضى أن تختص المحكمة العادية بالجرائم المرتبطة ولكن الشارع خرج على هذا المبدأ وقرر أن يجتمع الجرائم المرتبطة أمام محكمة أمن الدولة العليا ، غير أنه يشترط لتطبيق هذا الإختصاص الإستثنائي لمحكمة أمن الدولة العليا بالجريمة المرتبطة التي لم تكن من إختصاصها أن تكون الجريمة التي تختص بها هى الجريمة ذات العقوبة الأشد ، أما إذا كانت محكمه أمن الدولة العليا تختص بالجريمة ذات العقوبة الأخف وكانت الجريمة المرتبطة بها ذات العقوبة الأشد من إختصاص المحاكم العادية فإن الجريمتين تجتمعان أمام المحكمة العادية ذلك أن الجريمة المرتبطة تتماسك وتنظم بقوة الارتباط القانوني إلى الجريمة الأصلية وتسير في مجراها وتدور معها في محيط واحد في سائر مراحل الدعوى ، في الإحالة ، والمحاكمة إلى أن يتم الفصل فيهما . وتكون أحكام محكمة أمن الدولة العليا نهائية لا يجوز الطعن فيها إلا بطريق النقض وإعادة النظر ( م8/1 من القانون رقم 105 لسنة 1980)
2.- محاكم أمن الدولة الجزئية
توجد هذه المحكمة في مقر كل محكمة جزئية ، وتشكل من قاض واحد من قضاة المحكمة الإبتدائية التابعة لها المحكمة الجزئية . وهى تختص دون غيرها بنظر الجرائم التي تقع بالمخالفة بالمخالفة للمرسوم بقانون رقم 95 لسنة 1945 الخاص بشئون التموين والمرسوم بقانون رقم 163 لسنة 1950 الخاص بالتسعير الجبري وتحديد الأرباح والقرارات المنفذة لهما والتي تخرج من إختصاص محكمة أمن الدولة العليا بالنظر إلى أن العقوبات المقررة لها لا تجاوز عقوبة الحبس ، كما تختص دون غيرها بنظر الجرائم المنصوص عليها في القانون رقم 49 لسنة 1979 بشأن تأجير وبيع الأماكن والعلاقة بين المؤجر (م307/2 من القانون رقم 105 لسنة 1980 ) ويقوم بأعمال قلم كتاب محكمة أمن الدولة الجزئية من يندبون لهذا الغرض من قلم كتاب النيابة العامة ( م 6 من القانون رقم 105 لسنة 1980 ) .
ويقتصر إختصاص هذه المحكمة على الجنح ، فلا إختصاص لها بالجنايات ولم ينص الشارع على إختصاص محكمة أمن الدولة الجزئية بالجرائم المرتكبة بالجرائم التي تختص بها وتكون أحكام محكمة أمن الدولة الجزئية قابلة للطعن فيها أمام دائرة متخصصة بمحكمة الجنح المستأنفة ، ويجوز الطعن في الأحكام التي تصدرها هذه الدائرة بالنقض وإعادة النظر .

ترجع الأصول التاريخية لمحاكم أمن الدولة ( طوارئ) إلى "لمحاكم العسكرية " التي نص عليها القانون رقم 553 لسنة 1954 في شأن الأحكام العرفية ، وكانت تشكل من قضاه وضباط من الجيش الذي استبدل بتعبير الأحكام العرفية تعبير حالة الطوارئ واحل محاكم أمن الدولة ( طوارئ ) محل المحاكم العسكرية .
وقد ألغى هذا القانون بالقانون رقم 162 لسنة 1958 بشأن حالة الطوارئ الذي استبدل بتعبير الأحكام العرفية تعبير حالة الطوارئ واحل محاكم أمن الدولة .
ومحاكم أمن الدولة طوارئ نوعان : محاكم أمن الدولة طوارئ جزئية ، ومحاكم أمن الدولة عليا ، وتشكل كل دائرة من دوائر أمن الدولة الجزئية بالمحكمة الإبتدائية من أحد قضاة المحكمة . وتشكل دائرة أمن الدولة العليا بمحكمة الإستئناف من ثلاثة مستشارين .
ويجوز لرئيس الجمهورية إستثناء أن يأمر بتشكيل دائرة أمن الدولة الجزئية من قاض واثنين من ضباط القوات المسلحة من رتبة نقيب أو ما يعادلها على الأقل ، وبتشكيل دائرة أمن الدولة العليا من ثلاثة مستشارين ومن ضابطين من الضباط القادة ( المادة السابعة من قانون حالة الطوارئ ) ويجوز لرئيس الجمهورية في المناطق التي تخضع لنظام قضائي خاص أو بالنسبة لقضايا معينة أن يأمر بتشكيل دوائر أمن الدولة من الضباط ، وتشكل دائرة أمن الدولة العليا في هذه الحالة من ثلاثة من الضباط القادة ، ويقوم أحد ضباط أو أحد أعضاء النيابة بوظيفة النيابة العامة ( المادة الثامنة من قانون حالة الطوارئ )
وتختص محاكم أمن الدولة طوارئ بنوعين من الجرائم :
1- الجرائم التي تقع بالمخالفة لأحكام الأوامر التي يصدرها رئيس الجمهورية أو من يقوم مقامة .
2- جرائم القانون العام التي يحيلها رئيس الجمهورية أو من يقوم مقامة إلى محاكم أمن الدولة .
وتختص دوائر أمن الدولة الجزئية بالجرائم التي يعاقب عليها بالحبس والغرامة أو إحدى هاتين العقوبتين . وتختص دوائر أمن الدولة العليا بالجرائم التي يعاقب عليها بعقوبة الجناية ، وتختص كذلك بالجرائم التي يعينها رئيس الجمهورية أو من يقوم مقامه أيا كانت العقوبة المقررة لها .
ويعتبر قضاء أمن الدولة وفقا لقانون الطوارئ قضاء استثنائياً موقوتاً بحالة الطوارئ فقد اخل الشارع بمبدأ القاضي الطبيعي حين ادخل في تشكيل هذه المحاكم عنصراً غير قضائي . هم ضباط القوات المسلحة ، بل أن الشارع لم يشترط في هؤلاء الضباط أن تكون لهم ثقافة قانونية ، بل أن الشارع أجاز أن تشكل هذه المحاكم من ضباط فقط .
وخالف قانون حالة الطوارئ مبدأ الطابع الإلزامي لقواعد الإختصاص القضائي حين *** رئيس الجمهورية أن يحيل إلى محاكم أمن الدولة الجرائم التي يعاقب عليها القانون العام ، بالإضافة إلى ما ينطوي عليه ذلك من حرمان المتهم من قاضيه الطبيعي ، وإخضاعه لاختصاص قضاء لم يكن مختصاً وقت إرتكاب جريمته .
وقد اخل قانون حالة الطوارئ " بمبدأ الفصل بين السلطات حين *** رئيس الجمهورية اختصاصات قضائية ، فخالف بذلك نصوص الدستور التي لم تخول رئيس الجمهورية أي إختصاص قضائي ( المواد 73 ، 137 ، 154 ) وخالف نصوصه التي حصرت السلطة القضائية في المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها وبعد ذلك أيضا انتهاكا صارخا ( للمادة 166 من الدستور ) التي نصت على أن ( القضاة مستقلون ) لا سلطان عليهم في قضائهم بغير القانون ولا يجوز لأية سلطة التدخل في القضاء أو في شئون العدالة .
ويتضح الطابع الاستثنائي لمحاكم أمن الدولة ( طوارئ ) في تقرير قانون حالة الطوارئ أنه لا يجوز الطعن بأي وجه من الوجوه في الأحكام الصادرة منها ( المادة 11 ) مما يعنى عدم خضوعها لرقابة محكمة النقض الأمر الذي يخل بوجه القضاء الجنائي المصري " ويحرم الخاضعين لهذه المحاكم من الضمانات التي ترتبط بما تقرره محكمة النقض من ضوابط للتطبيق القضائي من شانها كفالة المساواة بين المواطنين أمام القضاء .


جهات القضاء العسكري :
حدد القانون رقم 25 لسنة 1966 جهات القضاء العسكري وتتمثل في النيابة العامة العسكرية والمحاكم العسكرية .
1- النيابة العامة العسكرية :
وتختص النيابة العسكرية بالوظائف والسلطات الممنوحة للنيابة العامة وللقضاة المنتدبين للتحقيق ولقضاء الإحالة في القانون العام ( المادة 28)
كما تختص برفع الدعاوى الداخلة في إختصاص القضاء العسكري ومباشرتها على الوجه المبين في القانون (المادة 30)
2- المحاكم العسكرية
والمحاكم العسكرية ثلاث
‌أ- المحكمة العسكرية العليا : وتشكل من ثلاثة ضباط قضاة برئاسة أقدمهم على إلا تقل رتبته في جميع الأحوال عن مقدم وممثل للنيابة العسكرية ، وكاتب للجلسة ( المادة 44 )
‌ب- المحكمة العسكرية المركزية سلطة العليا : وتشكل من قاضى منفرد لا تقل رتبته عن مقدم وممثل للنيابة العسكرية ، وكاتب جلسه ( المادة 45) .
‌ج- المحكمة العسكرية المركزية: وتشكل من قاضى منفرد لا تقل رتبته عن نقيب وممثل للنيابة العسكرية ، وكاتب جلسة ( المادة 46 )
يخضع للقضاء العسكري الفئات الآتية :
1- العسكريون : يخضع العسكريون للقضاء العسكري في الجرائم العسكرية البحتة ( المادة الرابعة ) كما أنهم يخضعوا للقضاء العسكري في جرائم القانون العام في حالتين :
الأولى : الجرائم التي ترتكب من أو ضد الأشخاص الخاضعين لقانون الأحكام العسكرية متى وقعت بسبب تأديتهم أعمال وظيفتهم ( المادة 7/1) .
الثانية : الجرائم التي ترتكب من الأشخاص الخاضعين لقانون الأحكام العسكرية إذا لم يكن فيها شريك أو مساهم من غير الخاضعين لأحكام هذا القانون .
2- المدنيون الملحقون بالعسكريين :
ويقصد بهؤلاء كل مدنى يعمل في وزارة الدفاع أو في خدمة القوات المسلحة على أي وجه كان ( المادة الرابعة ) ويسرى على هؤلاء قانون الأحكام العسكرية إذا ارتكبوا الجريمة أثناء الخدمة في الميدان ، أما إذا وقعت الجرائم خارج هذه الخدمة فيسرى عليهم القانون العام ويأخذوا حكم المدنيين .
3- المدنيون :
الأصل بالنسبة لهؤلاء هو خضوعهم للقضاء العادي ، إلا أن قانون الأحكام العسكرية أخضعهم للقضاء العسكري في الأحوال التالية :
‌أ- الجرائم التي تقع في المعسكرات أو الثكنات أو المؤسسات أو المصانع أو السفن أو الطائرات أو المركبات أو الأماكن أو المحلات التي يشغلها العسكريون لصالح القوات المسلحة .
‌ب- الجرائم التي تقع على معدات ومهمات وأسلحة وذخائر ووثائق وأسرار القوات المسلحة ( المادة الخامسة ) من قانون الأحكام العسكرية المعدلة بالقانون رقم 5 لسنة 1968 .
‌ج- الجرائم المنصوص عليها في الباب الأول والثاني من الكتاب الثاني من قانون العقوبات العام التي تحال إلى القضاء العسكري بقرار من رئيس الجمهورية ( المادة 6 )
‌د- الجرائم التي تقع ضد أحد العسكريين أو الملحقين بهم . وذلك متى وقعت الجريمة بسبب تأديتهم أعمال وظائفهم ( المادة 7/1)

تمهيد وتقسيم : ـ
يجب أن تكون المحكمة الجنائية مشكله تشكيلا قانونيا حتى تكون الإجراءات التي تباشرها والأحكام الصادرة منها صحيحة ومنتجه لأثارها .
ويقوم تشكيل المحكمة الجنائية على عناصر ثلاثة : ـ
§ عنصر أساسى هو القضاة .
§ وعناصر أخرى مكمله هي النيابة العامة .
§ وكاتب الجلسة أو أمين السر.
ويكون تشكيل المحكمة باطلا إذا لم يتم على هذا النحو ، والبطلان هنا مطلق لتعلقه بالنظام العام.
أولاً / القضاة : ـ
يجب أن تشكل المحكمة الجنائية من العدد الذي يتطلبه القانون من القضاة بالنظر لنوع كل محكمه ، فإذا نقص عدد القضاة أو زاد عن العدد المقرر قانونا كان تشكيلها باطلا .
ويختلف عدد القضاة الواجب توافرهم في تشكيل المحكمة بحسب أنواعها ألتى يحددها القانون : فالمحكمة الجزئية تشكل من قاضى فرد . ومحكمة الجنح والمخالفات المستأنفة تشكل من ثلاثة قضاه أو تشكل محكمة الجنايات من ثلاثة مستشارين ( المادة السابعة من قانون السلطة القضائية ) ، أما محكمة النقض فتشكل من خمسة مستشارين .
ويجب أن يكون للقضاة التي تشكل منهم المحكمة ولاية القضاء ، بأن كان قد روعيت في تعيينهم القواعد التي يضعها القانون بشأن تعيين القضاة ونقلهم وترقيتهم . ومؤدى هذه القواعد أن يكون تعيين القضاة في وظائفهم وترقيتهم ونقلهم بقرار من رئيس الجمهورية تحدد فيه المحاكم التي يلحقون بها ( المادة 58 من قانون السلطة القضائية ) .
ويكون اشتغالهم بوظائفهم بعد أن يحلفوا يمينا بان يحكموا بين الناس بالعدل ، وأن يحترموا القوانين . ويجب إلا يقوم بالقاضي الذي يجلس بالمحكمة سبب يمنعه قانونا من نظر الدعوى .
كما ينبغي أن يكون القاضي الذي يجلس للفصل في الدعوى قد باشر بنفسه جميع أجزائها أو اشترك فيها منذ إتصال المحكمة بالدعوى ، فقد أوجب القانون أن لا يشترط في المداولة غير القضاة الذين سمعوا المرافعة وإلا كان الحكم باطلا .
وقاعدة عدم التجزئة التي تحكم أعمال النيابة العامة لا تسرى على قضاة الحكم ، وعليه يبطل الحكم الذي يصدره القاضي الجزئي بناء على تحقيقات جرت في جلسة سابقه بمعرفة قاضى أخر حل هو محله كما يكون باطلا الحكم الذي يصدر من محكمه لم يحضر أحد أعضائها الجلسة التي استجوب فيها المتهم أو سمع فيها الشهود .

ثانيا /العناصر المكملة لتشكيل المحكمة الجنائية : ـ
من العناصر المكملة لتشكيل المحكمة الجنائية ممثل النيابة العامة ، وكاتب الجلسة أو أمين السر .
يجب أن يحضر أحد أعضاء النيابة العامة جلسات المحاكمة الجنائية ، ويجب على المحكمة أن تسمع أقواله وتفصل في طلباته ( المادة 269 إجراءات ) . وعدم تمثيل النيابة العامة في جلسات المحكمة يبطل تشكيلها .
بل أن تمثيل النيابة العامة ضروري في كافة إجراءات التحقيق النهائي التي تقوم به المحكمة ولو خارج الجلسة ، كما لو ندبت المحكمة أحد أعضائها لإجراء معاينه في مكان الجريمة فحينئذ يجب على القاضي المندوب أن يجرى المعاينة في حضور النيابة وإلا كانت إجراءاته باطله ، على أن تمثيل النيابة في جلسات المحاكم جائز بأي عضو من أعضاء النيابة العامة أيا كانت درجته ولم يستثنى القانون من ذلك سوى تمثيل النيابة أمام محكمة النقض إذ استلزم أن يتم هذا التمثيل بعضو من درجة رئيس نيابة على الأقل ( المادة 29 من قانون السلطة القضائية ) .
أن حضور كاتب الجلسة ضروري لصحة تشكيل المحكمة ، وكل عمل تجريه بدون حضوره يكون باطلاً ، ويتولى كاتب الجلسة تحرير محضر بما يجري في جلسة المحاكمة ويوقع مع رئيس المحكمة على كل صفحة من المحضر في اليوم التالي على الأكثر ، ويشمل هذا المحضر على تاريخ الجلسة ، ويبين فيه ما إذا كانت علنية أو سرية ، وأسماء الأعضاء والكاتب وممثل النيابة العامة الحاضر بالجلسة ، وأسماء الخصوم والمدافعين عنهم ، وأقوال الخصوم وشهادة الشهود ، ويشار في المحضر إلى الأوراق التي تليت وسائر الإجراءات التي تمت،وتدون به الطلبات التي قدمت أثناء نظر الدعوى وما قضى به في المسائل الفرعية ، ومنطوق الأحكام الصادرة وغير ذلك مما يجرى في الجلسة .( المادة 276 إجراءات ) .
النيابة العامة وتسلسلها الرئاسي وسلطاتها :
نصت المادة 26 من قانون السلطة القضائية المصري رقم 46 لسنة 1972على أن "رجال النيابة العامة تابعون لرؤسائهم بترتيب درجاتهم ثم لوزير العدل "كما نصت المادة125 إجراءات على أن " أعضاء النيابة يتبعون وزير العدل " .
وللوزير حق الرقابة والإشراف على النيابة وأعضائها ، وللنائب العام حق الرقابة والإشراف على جميع أعضاء النيابة . ولرؤساء النيابة حق الرقابة والإشراف على أعضاء النيابة بمحاكمهم ".




وتختلف حدود التبعية التدريجية بالنسبة لوزير العدل والنائب العام : ـ
أ ـ رئاسة وزير العدل : ـ
جميع أعضاء النيابة العامة تابعون لوزير العدل ، ويباشر الوزير عليهم سلطته التأديبية دون أن يعتبر عضوا في النيابة العامة . ويلتزم النائب العام بإحاطته بكافة القضايا الهامة ومراعاة توجيهاته ، إلا أن ذلك لا يعنى خضوع النيابة العامة للتأثير المفسد لحيدتها وموضوعيتها ، كما أن إشراف وزير العدل على النيابة العامة يجب أن يتحدد نطاقه على ضوء اختصاصه الرئاسي على الأعمال التي تقوم بها النيابة العامة .
ولما كان القانون المصري لم يخول وزير العدل أدنى إختصاص مما يدخل في أعمال النيابة العامة ، فإن اختصاصه يكون إداريا محضا . فعضو النيابة يعتبر موظفا عاما من جهة ورجل قضاء من جهة أخرى . ومن خلال الصفة الأولى يمارس وزير العدل كممثل للسلطة التنفيذية إشرافه ورقابته على سير العمل الوظيفي دون التدخل في مضمون هذا العمل : وعلى ذلك فإن كل مخالفة لتعليماته مما يدخل في اختصاصات أعضاء النيابة العامة كتحريك الدعوى الجنائية واستعمالها والتحقيق الابتدائي لا يترتب عليه البطلان بل ولا يسبب المسئولية الإدارية لعضو النيابة طالما أنه قد تصرف وفقا لحقه المقرر بالقانون . هذا ما لم يكن التصرف منطويا على خطا قانوني أو أدارى كالتأخر في التصرف في التحقيق أو الإهمال في الطعن في الحكم .
وجدير بالملاحظة أن رئاسة وزير العدل في بعض الأنظمة الأخرى كالقانون الفرنسي والجزائري تخول له بعض سلطات الخصومة الجنائية . مما يجعل له ليس مجرد الإشراف الإداري . فيملك وزير العدل تكليف النائب العام بتحريك الدعوى في بعض الأحوال أو إبداء طلبات معينة في دعوى منظورة ، أو الطعن في حكم ، ويبرر ذلك أن النيابة العامة في هذه الأنظمة تابعة للسلطة التنفيذية ولا تختص بإجراء التحقيق وإنما يجريه قاض التحقيق .
وقد أوصى المؤتمر الدولي التاسع لقانون العقوبات باحترام مبدأ استقلال النيابة العامة في مواجهة السلطة التنفيذية ، لكنه لم يستبعد إمكان الرقابة اللاحقة أو الإشراف السابق على أعمال النيابة العامة إذا اقتضت مصلحة الأمة .
ب / رئاسة النائب العام وما عداه : ـ
للنائب العام على أعضاء النيابة العامة فضلا عن سلطة إصدار أوامر إدارية ، سلطة إصدار أوامر ملزمة قانوناً قد يترتب على مخالفتها بطلان ، وذلك عندما يباشرون أعمالهم بوصفهم سلطة اتهام ـ لا تحقيق ـ وبعيدا عن جلسة المحكمة على النحو التالي : ـ
1ـ أعضاء النيابة العامة عندما يباشرون اختصاصاتهم بوصفهم سلطة تحقيق لا يباشرونها وكلاء عن أحد ، لأن هذه السلطة قضائية بحسب طبيعتها ، فليس للنائب العام سوى الإشراف الإداري دون القانوني . فهو لا يملك أن يصدر إلى العضو المحقق أوامر ملزمة قانونا بخصوص إجراءات التحقيق وجمع الأدلة كالتفتيش والمعاينة ، ولا بخصوص القبض والحبس والإفراج .
وإذا تصرف العضو على خلاف ما قد يوجه إليه من أوامر كان تصرفه صحيحا منتجا أثره من الوجهة القانونية ، وإن جاز أن يستتبع المسؤولية الإدارية فحسب إن كان لها وجه .
2ـ وعندما يباشر أعضاء النيابة اختصاصاتهم بوصفهم سلطة اتهام فهم يباشرونها وكلاء عن أصيل هو النائب العام بمقتضى وكالة قانونية عامة يستمدون سلطاتهم منها ، وفى حدودها تكون لهم الحرية الكاملة في التصرف قائما ومنتجا أثره ما لم يلغى بأمر صادر من الأصيل .
وتبدأ صفة عضو النيابة العامة كسلطة اتهام بمجرد انتهاء التحقيق في الدعوى ، إذ يصبح عند التصرف فيها سلطة اتهام لا سلطة تحقيق .
فإذا ما تصرف عضو النيابة في دعوى بإقامتها ، أو بالتقرير فيها بان لا وجه لإقامتها أو بالطعن في الحكم الصادر فيها على خلاف ما قد يوجهه النائب العام من أوامر كان تصرفه باطلا لخروجه عن نطاق هذه الوكالة . فضلا عن تعرضه للمسئولية الإدارية .
3ـ إذا خرجت الدعوى من بين يدي النيابة العامة وأصبحت بين يد القضاء والقاعدة هي أن ممثل الاتهام في الجلسة يصبح حرا في أن يبدى من الطلبات ما يشاء , وإن يترافع بما يراه هو محققا الغاية من رسالته غير مقيد في ذلك بأوامر الرؤساء ، إذ يكون القضاء عندئذ هو صاحب القول في الفصل في الدعوى . فضلا عن ذلك فإن حق الرؤساء في الطعن في الحكم الصادر يعطيهم الرقابة المطلوبة على حسن تصرف ممثل الإتهام في الجلسة .
أما رئاسة ماعدا النائب العام من المحامى العام أو رئيس النيابة على من يتبعونه من أعضاء فهي رئاسة إدارية ، ويمكنه عن طريق النائب العام توحيد اتجاهات النيابة العامة ضمانا لحسن سير العدالة إلا أنه لا يترتب على مخالفة هذه التعليمات ادني بطلان إلا إذا تعلق الأمر بكيفية إستعمال الدعوى الجنائية في حالة معينة ، دون إخلال بالمسئولية الإدارية عند توافر مقتضاها .
هذا وقد أجاز قانون السلطة القضائية لوزير العدل إلى جانب النائب العام أن يوجه تنبيها لأعضاء النيابة الذين يخلون بواجباتهم إخلالا بسيطا بعد سماع أقوال النيابة ، ويكون التنبيه شفاها أو كتابة ، كما يقيم النائب العام الدعوى التأديبية على أعضاء النيابة بناء على طلبه . وللوزير وللنائب العام أن يقف عن العمل عضو النيابة إلى أن يتم الفصل في الدعوى التأديبية .
ويتبع فيها إجراءات محاكمة القضاة .
1. الكتبة :
المركز الوظيفي لكتبة المحاكم :
تنص المادة 125 من قانون السلطة القضائية على أنه يعين لمحكمة النقض ولكل محكمة استئناف ولكل محكمة ابتدائية كبير كتاب ووكيل له وعدد كاف من رؤساء الأقلام والكتاب . ويتكون من هؤلاء في كل محكمة ما يعرف بقلم الكتاب ويوجد بكل محكمة جزئية قلم كتاب يرأسه كاتب أول ، ويضم عدد من رؤساء الأقلام والكتاب ، وهو يتبع رئيس المحكمة الإبتدائية ( المادة 147/1) وفيما عدا ما نص عليه قانون السلطة القضائية من أحكام ، فانه يسرى على الكتاب وغيرهم من العاملين بالمحاكم الأحكام العامة للعاملين المدنيين بالدولة ( المادة 136 ) .
ويشترط فيمن يعين كاتبا الشروط الواجب توافرها للتوظف في الحكومة عدا شرط الإمتحان المقرر لشغل الوظيفة ، وعلى إلا يقل المؤهل عند التعيين عن شهادة الثانوية العامة أو ما يعادلها ( المادة 137 ) ولا يجوز ترقية الكاتب إلا إذ حسنت الشهادة في حقه ونجح في الامتحان المقرر لذلك ، وقضى فترة في مباشرة أعمال الوظيفة المرقى منها . ويعفى حملة الشهادات العليا من شرط الامتحان ( المادة 141 ) . ويجوز تعيين الحاصلين على أجازة الحقوق للقيام بأعمال الكاتب إلا أنه يطلق عليهم في هذه الحالة تسمية" أمناء السر " ( المادة 139/1) ويعفى المعينون في هذه الحالة من شرط الامتحان سواء عند التعيين أو عند الترقية .
وطبقا للمادة 147 فإن رئيس كل محكمة يتولى توزيع الأعمال على كتابها ، وتحديد محل كل منهم ، وتعيين رؤساء الأقلام والكتاب الأول بالمحاكم الجزئية وكذلك نقل الكتاب وندبهم داخل دائرة المحكمة . فيما عدا ذلك ، فإن تعيين الكتبة ونقلهم من دوائر محكمة إلى أخرى ومنحهم العلاوات يكون بقرار من وزير العدل بناء على مقترحات اللجان الخاصة المشكلة لهذا الغرض ( المادة 138/5) .
وقبل مباشرة أعمال وظائفهم ، يؤدى الكتاب اليمين أمام هيئة المحكمة التابعين لها في جلسة علنية ( المادة 158) وتحدد المواد 159-162 واجبات العاملين بالمحاكم والتي تنطبق على الكتاب بهذه الصفة , وحال إخلالهم بأي من واجباتهم ، فانه يطبق عليهم نظام تأديبي خاص حددت قواعده وأحكامه المواد 164-169 . وتنعقد مسئولية الكتاب المدنية والجنائية وفقا للقواعد العامة لكل مسئولية . كما يجوز للمحكمة أن تحكم عليهم بغرامة مالية وفقا للقاعدة المنصوص عليها في المادة 99 مرافعات أو في حالات أخرى محددة كالحالة المنصوص عليها في المادة 231 مرافعات .
وتحظر هذه الوظيفة على شاغليها مباشرة بعض الأعمال والتصرفات الخاصة . فطبقا للمادة 26 مرافعات فانه لا يجوز للكتبة أن يباشروا عملا يدخل في حدود وظائفهم في الدعاوى الخاصة بهم ، أو بأزواجهم أو أقاربهم أو أصهارهم للدرجة الرابعة ، وإلا كان العمل باطلاً كما أنه طبقا للمادة 471 مدني ، فانه لا يجوز لكتبة المحاكم أن يشتروا بأسمائهم ولا باسم مستعار ، الحق المتنازع فيه كله أو بعضه ، إذا كان النظر في النزاع يدخل في إختصاص المحكمة التي يباشرون أعمالهم في دائرتها ، وإلا كان البيع باطلاً .
الأعمال التي يقوم بها الكتبة :
وظيفة الكاتب هى : من الوظائف المعاونة للقضاء في مباشرة نشاطه . ويندرج في هذه الوظيفة طائفتين أساسيتين من الأعمال :
1) أعمال معاونه مباشرة للقاضي في أداء أعماله ، ويعد الكاتب بهذه المعاونة عنصرا في تشكيل المحكمة . فيحضر الكاتب مع القاضي في الجلسات وفى جميع إجراءات الإثبات ، ويقوم بتحرير محضر يثبت فيه ما يحث من وقائع يوقعه مع القاضي ، وإلا كان العمل باطلاً ( المواد 159/3 سلطة قضائية ، 25 مرافعات ) ومن ناحية أخرى فإن الكاتب يوقع مع رئيس الجلسة على نسخة الحكم الأصلية ( المادة 179) وبذلك تستوفى الأحكام شكلها القانوني .
2) أعمال يقوم بها الكاتب وحده باعتباره ممثلا للمحكمة في اتصالاتها بالمتقاضين والمنتفعين بخدمات مرفق العدالة ، كتلقي صحف الدعاوى والعرائض ، وتقدير صيغة التنفيذ عليها ، وحفظ ملفات القضايا وسجلات المحاكم وتسليم صور وشهادات منها .

المركز الوظيفي للمحضر :
المحضرون هم طائفة من الموظفين العاملين بالمحاكم ، وهم لا يتواجدون إلا بالمحاكم الإبتدائية . فطبقا للمادة 135/3 ، فأنه يعين لكل محكمة إبتدائية كبير محضرين وعدد كاف من المحضرين . وينتظم هؤلاء في إدارة خاصة توجد بكل محكمة إبتدائية يطلق عليها أسم " قلم المحضرين " ولهذه الإدارة فروع في المحاكم الجزئية ( المواد 154، 155 سلطة قضائية ) ويشترط فيمن يعين محضراً ذات الشروط المطلوب توافرها فيمن يعين كاتباً ( المادة 148 ) وإذا عين المحضر من بين الحاصلين على إجازة الحقوق فأنه يحمل لقب " معاون قضائي التنفيذ " ( المادة 139 ) . ولا يرقى المحضر من الفئة التي عين فيها إلى الفئة التي تعلوها إلا إذا حسنت الشهادة في حالة واجتاز الامتحان المنصوص عليه في المادة 151 بشرط أن يقضى فترة التدريب في الأعمال التي يقوم بها وفق المنهج الذي يصدر به قرار من وزير العدل ، ويعفى حمله الشهادات العليا من شرط الامتحان ( المادة 152) .
ويكون تعيين المحضرين ونقلهم من دائرة محكمة ابتدائية إلى محكمة أخرى ، وترقيتهم ومنحهم العلاوات بقرار من وزير العدل بناء على مقترحات لجان خاصة يشكلها القانون لهذا الغرض ( المواد 153 ، 138 ) ويتولى رئيس المحكمة الإبتدائية تحديد محل عمل المحضرين ونقلهم وندبهم داخل دائرة المحكمة ، وكذلك تعيين المحضرين الأول بالمحاكم الجزئية ( المادة 155 ) ويعمل المحضرون تحت رقابة وإشراف المحضرين الأول بالمحاكم الجزئية ، وكبير المحضرين بالمحكمة الإبتدائية ، ويخضع الجميع لرئيس المحكمة ( المادة 164 ) .
وينقسم المحضرون إلى طائفتين أساسيتين : المحضرون ومحضرو التنفيذ . ولا ينتقل المحضر من الطائفة الأولى إلى طائفة محضري التنفيذ . إلا إذا كان قد أمضى في وظيفة محضر مدة سنتين على الأقل ، وحسنت الشهادة في حقه ، وأن يكون قد نجح في إمتحان يختبر فيه تحريريا وشفويا ( المادة 149 ) وتنص المادة 154 على أنه لا يتعين محضرا أول بمحكمة جزئية ، إلا من أمضى في وظيفة محضر للتنفيذ مدة سنتين على الأقل .
ويؤدى المحضرون قبل مباشر وظائفهم شانهم في ذلك شأن الكتبة يمينا بأداء وظائفهم بالذمة والعدل أمام هيئة المحكمة التابعين لها في جلسة علنية ( المواد 158 ) ويلتزمون بالواجبات المنصوص عليها في المواد 159-162 . ومخالفة هذه الواجبات ترتب مساءلتهم التأديبية وفقا لنظام خاص تنص عليه المواد 165 -169 من قانون السلطة القضائية . ولا يدخل ذلك بإمكانية مساءلتهم مدنيا وجنائيا وفقا للقواعد العامة .
ممارسة أعمال الخبرة في طريقها إلى الاستقرار بين أيدي خبراء من الموظفين العموميين – تطور التشريع في تنظيم ممارسة أعمال الخبرة :
لا يمكن أن يفترض في القاضي وهو في الأصل خبير متخصص في القانون الإلمام بكافة المعارف الإنسانية في مختلف مناحيها وتشعيباتها ، أو العلم بكافة وجوه المعرفة الفنية التي لا يفقهها إلا المتخصصين فيها والمتعمقين في دراستها . وقد تعرض على القاضي مسألة يتطلب تحقيقها معرفة فنية متعمقة تتجاوز نطاق علمه وحدود معارفه ، فتنشا الحاجة إلى الاستعانة بآراء المتخصصين ممن تتوافر لديهم المعارف الفنية والعلمية المتخصصة التي تتيح لهم إجلاء الأمر في هذه المسالة وبيان حقيقتها ، ويطلق على هؤلاء تسمية الخبراء " Les experts " وعلى أعمالهم ونشاطهم تسمية " الخبرة " – " Lexpertise " .
وإذ يقدم الخبراء المعاونة الفنية للقاضى ، فإنهم يعدون من أعوان القضاء ( المادة 131 سلطة قضائية ) . ونظراً لأهمية هذه الوظيفة ، فإن المشرع قد نظم نشاط الخبرة تنظيما دقيقا . وفى هذا الخصوص تنص المادة 134 على أن ينظم القانون الخبرة أمام جهات القضاء ويحدد حقوق الخبراء وواجباتهم وطريقة تأديبهم .
وفى تنظيماتها الأولى في القانون المصري ، فإن الخبرة كانت من المهن الحرة التي يقوم تنظيمها على إعداد جدول بكل محكمة من محاكم الإستئناف والمحاكم الإبتدائية للخبراء المقبولين أمامها . والقيد في هذه الجداول مرهون بتوافر شروط معينة ولكن المشرع عاد ليقدم على خطوة كبيرة كشف فيها عن إراداته نحو التغيير في أساسيات هذا التنظيم . وقد تجسدت هذه الخطوة في إصداره القانون رقم 96 لسنة 1952 بتنظيم الخبرة أمام جهات القضاء .
وبمقتضى هذا القانون ، تقاسم ممارسة نشاط الخبرة أمام القضاء ، خبراء مهنيون وهم الخبراء المقيدون بالجداول وخبراء من الموظفين العموميين . فتقرر المادة الأول من هذا القانون أن الخبراء أمام المحاكم ، هم خبراء الجدول الحاليون وخبراء وزارة العدل ومصلحة الطب الشرعي والمصالح الأخرى التي يعهد إليها بأعمال الخبرة .
ولكن المشرع أورد نصا أخر كشف بمقتضاه عن أن هذا الوضع ، هو وضع انتقالي مؤقت ، وإن نشاط الخبرة أمام القضاء يجب أن يؤول في غالبيته وعلى نحو متدرج إلى خبراء من الموظفين العموميين . ولقد تضمنت المادة الثانية من القانون هذا التوجه بنصها على أن الخبراء المقيدين في جداول المحاكم يستمرون في أعمالهم كل في القسم المدرج فيه ، على أنه لا يجوز أن يقيد في هذه الجداول أحد بدلا ممن تخلوا محالهم في أي قسم من الأقسام .
وبهذا التنظيم المستحدث فإن طبيعة نشاط الخبرة أمام القضاء وصفة ممارسيها تكاد أن تتغير من النقيض إلى النقيض . فمن مهنة حرة يمارسها خبراء مهنيون إلى ما يقرب من كونها وظيفة عامة تمارس بواسطة خبراء من الموظفين العموميين . وإذا كان الخبراء بمقتضى هذا التنظيم ممن يشغلون مركزا وظيفيا فأنهم ليسو مع ذلك من طوائف العاملين بالمحاكم ، ومن ثم لا تطبق عليهم النظم والقواعد الخاصة التي تطبق على هذه الطوائف . فهم يخضعون في مباشرة أعمال وظيفتهم للقواعد التي وردت في قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 ( المواد 135-162) ، وفى تعيينهم وترقيتهم وتأديبهم للقواعد التي تضمنتها النصوص الخاصة بهم كنص القانون رقم 96 لسنة 1952 بالنسبة لخبراء وزارة العدل وخبراء مصلحة الطب الشرعي .
§ يتولي المحامى العام أو رئيس النيابة الكلية – مهام توزيع العمل القضائي على أعضاء النيابة الكلية – كما يقوم رئيس النيابة الجزئية أو مديرها بتوزيع العمل على أعضائها.
§ وسوف نقتصر دراستنا على دراسة – رئاسة القلم الجنائي – ودور رئيس القلم الجنائي واختصاصاته في المبحث التالي:
§ يقوم رئيس القلم الجنائي بالنيابة الكلية بتوزيع العمل بين موظفي النيابة الكلية ولا يعتبر هذا التوزيع نافذا إلا بعد اعتماد المحامي العام أو رئيس النيابة الكلية له.
§ ويتولي رئيس النيابة الجزئية أو مديرها توزيع العمل بين موظفي تلك النيابة بالاشتراك مع رئيس القلم الجنائي باعتباره الرئيس المباشر للعاملين بالنيابة.
§ ويعد في كل نيابة دفتر يثبت به توزيع العمل بين أعضاء النيابة – وموظفي القلم الجنائي، ويؤشر فيه بكل تغيير يطرأ أولاً بأول وتاريخ إجرائه، وكذلك الملاحظات التي تتعلق بحالة العمل الكتابي.
§ ويتولى رئيس القلم الجنائي – مراقبة حضور موظفي النيابة للعمل وانصرافهم، منه في أوقات العمل الرسمية – وتوقيع كل منهم بالدفتر الخاص فور حضوره وعند انصرافه.
§ وعلى رئيس القلم الجنائي أن يثبت بالدفتر كل تجاوز للمواعيد الرسمية وكذلك الإجازات وأنواعها، ويكون دفتر الحضور والانصراف بعهدته شخصياً، وعليه عرضه على من يطلبه منه – وكذلك عرضه على المفتش الإداري إذا طلبه.
§ وعند إنتهاء السنة القضائية تقوم النيابات بختم أعمال السنة القضائية المنتهية والتأشير في الجداول والدفاتر بذلك مع التوقيع عليها من المحامى العام أو رئيس النيابة الكلية أو رئيس النيابة الجزئية أو مديرها – ومن رئيس القلم الجنائي والكاتب المختص ثم تختم بخاتم النيابة.
§ ويتولي المحامون العانون أو رؤساء النيابات الكلية وكذلك رؤساء النيابات الجزئية أو مديروها كل فيما يخصه – بالتفتيش على أعمال القلم الجنائي مرة واحد على الأقل شهرياً – خاصة أعمال الجداول وتحرير صحف السوابق وإرسال القضايا المطعون فيها بالاستئناف والنقض في المواعيد المقررة – وحصر الأحكامودفتر النقود والأشياء الثمينة والكشوف الواردة بشأنها - وأعمال مخزن المضبوطات – والتأشير على الجداول والدفاتر الخاصة بما يفيد ذلك.
§ وعند التفتيش على أعمال القلم الجزئي – يراعي تحرير تقرير مفصل بنتيجة التفتيش – يتضمن أسماء موظفي القلم الجنائي والأعمال المسندة إلى كل منهم والملاحظات على أعمالهم.
§ ولا يجوز لموظفي الأقلام الجنائية أخذ أي أوراق أو قضايا أو دفاتر إلى منازلهم.
§ ويقوم رؤساء الأقلام الجنائية. بعد الرجوع لسجل حالة العاملين بوضع التقارير الدورية عن كفاية جميع العاملين بالنيابات وفقا للنظم المقررة في هذا الشأن – ثم تعرض التقارير على المحامين العامين أو رؤساء النيابة الكلية أو الجزئية أو مديرها – كل فيما يخصه – للموافقة عليها أو تعديلها بهامش التقرير.
§ أما التقارير الخاصة برؤساء الأقلام الجنائية فيضعها رؤساء النيابات الجزئية أو مديروها أو المحامون العامون أو رؤساء النيابات الكلية حسب الأحوال – ثم ترسل إلى الإدارة العامة للنيابات.
§ ويعمل كتاب كل نيابة تحت رقابة رئيس القلم الجنائي بها – وهم جميعا خاضعون للمحامي العام – ولرئيس النيابة الكلية.
تقضي المادة 625 من التعليمات العامة للنيابات في المسائل الجنائية بأنه:
§ يجب أن يحتفظ عضو النيابة "بأجندة تحقيق" يقيد بنفسه فيها مواد التحقيق الخاصة به وذلك في الأيام المحددة لتحقيقها وفي الأيام المستقبلة التي تؤجل إليها، ويشتمل القيد على أرقام قضايا التحقيق ونوعياتها، وأسماء المتهمين والشهود المطلوبين للتحقيق، وكذلك بيانات الحبس الإحتياطي والموعد القانوني للنظر في تجديده بالنسبة لكل منهم، وكافة القرارات و الإجراءات التي تتخذ وأوجه التصرف بعد انتهاء التحقيق، ويكون عضو النيابة المحقق مسئولاً عن عدم إجراء التحقيق في المواعيد المحددة له، وعن سقوط مواعيد تجديد حبس المتهمين احتياطياً على ذمته.
§ يجب على عضو النيابة أن يشرف بنفسه على إثبات قضايا التحقيق الخاصة به في دفتر حصر مواد التحقيق وذلك سواء كان التحقيق بانتقال أو بغير انتقال، وعليه متابعة استيفاء كافة بياناته على النحو المبين بالمادة 96 من التعليمات الكتابية والمالية والإدارية الصادرة عام 1979، وأن يقوم بنفسه بالتأشير بالتصرف النهائي الذي يتم في كل مادة في حينه في الخانة المخصصة لذلك بالدفتر المذكور، ويذيل هذا البيان بتوقيعه مقرونا بتاريخ التصرف، ولا يترك ذلك لغير عضو النيابة المختص.
ويتولي العضو المدير للنيابة مراجعة دفتر حصر التحقيق ويشرف رئيس القلم الجنائي على استيفاء القيد به طبقا لأحكام المادة 96 المذكورة.
ويجب على عضو النيابة أن يتحقق – في أوقات متقاربة – من انتظام العمل بالدفاتر التالية المخصصة لقيد المواد التي يجرى تحقيقها بالنيابة، وأن يشرف على حصول القيد فيها طبقا لأحكام مواد التعليمات الكتابية والمالية والإدارية الصادرة عام 1979 والمبينة قرين كل دفتر:
( أ ) دفتر قيد قضايا الأموال العامة (المادة 54).
(ب) دفتر قيد أسماء المتهمين الذين يتقرر منعهم من السفر إلى الخارج والأوامر التي تصدر برفع الحظر عنهم (المادة 97).
(ج) دفتر قيد أسماء الشكاوى الانتخابية (المادة 103).
( د ) دفتر قيد وقائع الانتحار والشروع فيه (المادة 104).
(هـ) دفتر قيد القضايا الواردة من النيابة الإدارية (المادة 105).
(و) دفتر قيد شكاوى المحامين (المادتان 109، 945).
(ز) دفتر قيد تقارير الطعون بالتزوير (المادة 187).
(ح) دفتر قيد طلبات رد الاعتبار (المادة 908).
(ط) دفتر قيد المحبوسين احتياطياً (المادة 122).
(ي) دفتر التحقيقات الإدارية التي تجرى مع العاملين بالنيابة العامة.
أولاً: سكرتارية التحقيق والجلسات – "أمناء السر":
يبدأ عمل سكرتير الجلسة "أمين السر" باستلام ملف الدعوى من الجدول وفور استلامه الملف يقوم بإثباته بيومية الجلسات بالجلسة المحددة لنظر الدعوى بأرقام مسلسلة – ويتم تدوين هذا الرقم على ملف الدعوى ثم يحرر بيانات محضر الجلسة والرول بخط واضح ومقروء ويرفقهما بالملف وتقضي التعليمات الصادرة للنيابات في المسائل الجنائية بأنه:
(1) يجب تحرير محاضر التحقيق بمعرفة كاتب من موظفي القلم الجنائي بالنيابة المختصة الذي عليه أن يتحرى الدقة والوضوح والنظافة في تدوين المحضر.
(2) يعنون محضر التحقيق ببيان النيابة التي تقوم به ويصدر بتاريخ اليوم والساعة ومكان التحقيق واسم المحقق ووظيفته واسم النيابة التي يعمل فيها أصلاً واسم النيابة التي هو منتدب لها إذا كانت منتدباً واسم كاتب التحقيق سواء أكان من كتاب النيابة أو آخر ندبه المحقق بعد حلف اليمين ثم يذكر نص بلاغ الحادث وتاريخ وساعة وصوله إلى عضو النيابة ووقت قيام الأخير للتحقيق.
(3) يحرر محضر التحقيق بخط واضح بغير كشط أو شطب أو تحشير وترقم صفحاته بأرقام متتابعة ويوقع كل من المحقق والكاتب بإمضائه بعد الانتهاء من سماع أقوال كل شاهد أو متهم وبعد تلاوتها عليه واقراره بأنه مصر عليها وتوقيعه بنهايتها فإذا امتنع الشاهد أو المتهم عن وضع إمضائه أو ختمه أو لم يمكنه ذلك تعين إثباته في المحضر مع بيان الأسباب التي يبديها ويضع الكاتب إمضاءه مع عضو النيابة على جميع صحف المحضر وعلى كل تصحيح أولا بأول فإذا كان التصحيح أو الشطب أو التخريج خاصا بأقوال شاهد أو متهم يعتمد بتوقيعه عليه معهما.
(4) يجب أن يثبت بالمحضر اسم المتهم واسم الشهرة أن وجد وتاريخ الميلاد باليوم والشهر والسنة وجهة الميلاد والمحافظة التي تقع فيها والجنسية من واقع البطاقات الشخصية والعائلية وجوازات السفر أو أي مستند رسمي آخر كما يدون اسم الشاهد ولقبه وصناعته وسكنه وعلاقته بالمتهم ويدون دائما الرقم المطبوع بالبطاقة والرمز المقترن به قرين الرقم المسلسل المعطي للبطاقة من جهة صدورها وتثبت أسماء من سمعت أقوالهم بهوامش المحاضر قرين بداية أقوال كل منهم سواء كان شاهد إثبات أو شاهد نفي أو متهماً.
(5) يجب أن تثبت الأسئلة التي توجه للمتهمين والشهود وكذلك الإجابة عنها في محضر التحقيق كاملة دون اقتضاب أو حذف أو تنقيح وذلك تحت إشراف المحقق.
(6) يجب أن يثبت بالتفصيل أسماء المدعين بالحق المدني صفتهم في الدعوى وقيمة المبالغ المدعى بها والمحل الذي يتخذه خصوم الادعاء المدني في البلدة التي بها مركز المحكمة التي يجرى فيها التحقيق إذا لم يكونوا مقيمين فيها.
(7) يجب على عضو النيابة المحقق أن يتحقق من أن كاتب التحقيق قد بادر إلى إخطار الخصوم باليوم المحدد للتحقيق ومكانه وأنه قام بإعلان الشهود المطلوبين. ويدون بهامش محضر التحقيق قرين قرارات التأجيل ما تم نحو تنفيذها مع إيضاح تاريخ ورقم الكتاب الذي نفذ بموجبه القرار، ويراعي دائما أن تكون القرارات بكتب من أصل وصورة ويحتفظ بالصورة في القضية.
(8) يجوز في حالة الضرورة ندب غير كاتب التحقيق المختص لتدوين محضر التحقيق وتقدير هذه الضرورة موكول لسلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع.
وعلى ذلك فإن تكليف عضو النيابة من ندب وتحليف يمين معناه ثبوت حالة الضرورة لندب كاتب غير كاتب التحقيق.
(9) متى استشعر المحقق حرجا من الاستعانة بكاتب من كتاب النيابة على مظنة احتمال المساس بحسن سير التحقيق أو الإضرار بمصلحة العدالة على أية صورة من الصور لاعتبارات تتصل بموضوع التحقيق وظروفه أو بزمانه أو مكانه جاز ندب غيره لهذه المهمة تأسيساً على أن هذا الندب هو ضرورة تستقيم بها المصلحة العامة إذا المراد بالضرورة في هذا الموطن هو العذر الذي يبيح ترك الواجب دفعا للحرج عن المحقق وسدا للحاجة التي تقتضيها مصلحة التحقيق.
ثانياً: قلم التنفيذ والمطالبات:
يقوم قسم مراقبة التنفيذ والأقسام المكونة له كل فيما يخصه:
أ - تنفيذ الأحكام والأوامر والعقود الرسمية والسندات التنفيذية وفقا لأحكام القانون وللإجراءات المقررة بشأنها.
ب - تحرير محاضر إشكالات التنفيذ وتحديد جلسات نظرها وفقاً للقواعد والإجراءات المقررة قانوناً.
كما يختص قسم المطالبة بالاتي:
أ – استلام قوائم الرسوم والغرامات وأتعاب الخبراء والصور التنفيذية للأحكام والأوامر الخاصة بأتعاب المحاماة من الأقسام المعنية واتخاذ اللازم نحو تحصليها.
ب - البت في طلبات تقسيط سداد الرسوم والغرامات وأتعاب الخبراء وفقا للوائح والتعليمات.
ج - متابعة انقضاء حالات الإعفاء من الرسوم.
د - تنفيذ تعليمات المراقبة العامة للمطالبة بالمحكمة الإبتدائية المختصة.

ثالثاً: قلم الوارد والصادر:
يختص قسم القيودات باستلام جميع المحررات الواردة للنيابة أو للمحكمة – وتصدير المكاتبات إلى جهاتها وقيدها بالدفاتر المعدة لذلك.
رابعاً: قلم حفظ القضايا التي تم الفصل فيها:
يختص قسم مراقبة المحفوظات بالآتي:
1 - حفظ ملفات القضايا المدة القانونية المقررة لها واتخاذ الإجراءات اللازمة للتصرف فيها بعد انقضائها.
2 - تسليم المستندات المودعة بالملفات لذوي الشأن وفقا للإجراءات والتعليمات الصادرة في هذا الشأن.
3 - يتم تسليم ملفات القضايا المحكوم فيها إلى أقلام الحفظ في موعد لا يتجاوز يوم 15 من الشهر التالي لتاريخ الحكم وذلك بعد مراجعة رسومها – على أن يكون التسليم لقلم الحفظ بموجب السركي المخصص لذلك.
4 - تبادر أقلام الحفظ عقب استلامها القضايا المحكوم فيها بمراجعة أوراقها ثم تقوم بتسجيلها مباشرة في السجل المخصص لذلك. مع مراعاة:
أ - عدم إلقاء الأوراق والملفات على الأرض ووضعها داخل الدواليب المعدة لذلك.
ب - تنظيم أقلام الحفظ بما يتناسب مع المحافظة التامة على الأوراق والملفات وعدم تعرضها للتلف بأى سبب من الأسباب.
خامساً: توزيع العمل بين هذه الأقسام:
§ نظراً لما تتسم به وظائف وزارة العدل وفروعها بطابع خاص يختلف عن سائر وظائف الدولة الأمر الذي يوجب على موظفيها الإلمام بكافة القوانين واللوائح لأداء الواجب المفروض عليهم نحو المجتمع.
§ ولذلك تهتم الوزارة برفع مستوى وظائفها في مختلف النواحي وتثقيف العاملين بها بأحكام قانون السلطة القضائية وقانون العاملين المدنيين بالدولة فيما يتضمناه من واجبات الموظف نحو نفسه ونحو وظيفته وما يجب عليه كي يؤدى عمله بسرعة وإتقان وحسن معاملة جمهور المتقاضين.
§ ولإمكان تحديد المسئولية في حالة وقوع خطأ أو إهمال في شئون العمل بأقلام الكتاب أو معرفة الأعمال المسندة إليهم – ثم توزيع العمل على الموظفين مع مراعاة عدالة توزيع الأعمال فيما بينهم:
§ فيقوم المحامي العام أو رئيس النيابة الكلية بتوزيع العمل القضائي على أعضاء النيابة الكلية ... كما يقوم رئيس النيابة الجزئية أو مديرها بتوزيع العمل على أعضائها.
§ ويتولي رئيس النيابة الجزئية أو مديرها توزيع العمل بين موظفي تلك النيابة بالاشتراك مع رئيس القلم الجنائي بها باعتباره الرئيس المباشر للعاملين بالنيابة.
§ ويعد في كل نيابة دفتر يثبت به توزيع العمل بين أعضاء النيابة وموظفي القلم الجنائي ويؤشر فيه بكل تغيير يطرأ أولا بأول وتاريخ إجرائه. وكذلك الملاحظات التي تتعلق بحالة العمل الكتابي.
سادساً: خضوع العاملين بهذه الأقلام للتفتيش الرئاسي الإداري:
§ يتولى المحامون العامون أو رؤساء النيابات الكلية وكذلك رؤساء النيابات الجزئية أو مديروها كل فيما يخصه.. تفتيش أعمال القلم الجنائي مرة واحدة على الأقل شهريا – خاصة أعمال الجداول وتحرير صحف السوابق وإرسال القضايا المطعون فيها بالاستئناف والنقض في المواعيد المقررة، وحصر الأحكام ودفتر النقود والأشياء الثمينة والكشوف الواردة بشأنها، وأعمال مخزن المضبوطات والتأشير على الجداول والدفاتر الخاصة بما يفيد ذلك. مع التنبيه إلى استكمال ما يجدونه من نقص.
§ ويراعي عند التفتيش على أعمال القلم الجنائي الجزئي تحرير تقرير مفصل بنتيجة التفتيش يتضمن أسماء موظفي القلم الجنائي، وبيان بالأعمال المسندة إلى كل منهم، والملاحظات على أعمالهم ويرسل التقرير إلى إدارة التفتيش القضائي للنيابة عن طريق المحامى العام أو رئيس النيابة الكلية، وذلك مع الكشوف الشهرية.
§ كما تخضع أعمال القلم الجنائي للتفتيش عن طريق مفتشي الإدارة العامة للتفتيش الإداري بديوان الوزارة – ومفتش المناطق بالأقاليم.
§ وعلى أعضاء النيابة أن يمدوا يد العون للمفتشين الإداريين عند حلولهم للنيابات للتفتيش على الأعمال الكتابية والمالية والإدارية بها – حتى تمكنهم من مباشرة واجباتهم في يسر.. ولا يجوز منعهم من القيام بأعمال التفتيش وفقا لخطوط السير الصادرة إليهم من رؤسائهم.
§ ويحق للمفتش الإداري مطالعة جميع الجداول والدفاتر والأوراق والقضايا التي تدخل في فترة التفتيش، وكذلك مناظرة دفاتر الحضور والانصراف ودفاتر توزيع العمل، وإجراء التحقيقات الإدارية ضد المقصرين من العاملين بالقلم الجنائي الذي يجرى التفتيش عليه.
§ وعلى أعضاء النيابة أن يكلفوا الموظفين بإنجاز الأعمال المتأخرة التي يبلغهم المفتشون الإداريون بها، وأن يحددوا أجلا معينا لإنجازها، وأن ينظروا في أمر من يقصر أو يمتنع عن إنجاز تلك الأعمال واتخاذ إجراءات مجازاته.
§ كما يتعين على رئيس النيابة الجزئية أو مديرها أن يولي اهتماما لما تتضمنه تقارير التفتيش الإداري للوقوف على حالة العمل بالنيابة، واتخاذ ما يلزم من إجراءات لضمان إنجاز ما تحمله من ملاحظات أو توصيات.

تكون التحقيقات الإبتدائية موضوع مناقشة الخصوم دائماً سواء أثناء إتخاذها أو بعد طرح الدعوى على القضاء ، ولذا يجب تدوينها ليستطيع من يشاء أن يحتج بما يجرى خلالها ويستنبط ما يتراءى له من نتائج . فهى المرجع لكل من أراد الاعتماد عليها .
ولم ينص المشرع صراحة على قاعدة تدوين التحقيق إلا أنها تستخلص من بعض مواد قانون الإجراءات الجنائية .
فأوجبت المادة 73 منه أن يستطحب المحقق فى جميع إجراءاته كاتبا يوقع معه المحاضر – كما أوجبت المادة 113 منه على تصديق المحقق والكاتب على كل تصحيح أو شطب – وأوجبت المادة 114 منه على وضع إمضاء المحقق والكاتب على كل صفحه أولا بأول .
وهذا ما سوف نتعرض له فى دراستنا فى المباحث التالية .
أولاً : تدوين التحقيق بمعرفة كاتب مختص :
تدوين التحقق أمر لازم حتى يكون حجه على الكافة ، وتكون إجراءاته أساساً صالحاً لما قد يبنى عليها من نتائج . إذ أنه لا محل للاعتماد على ذاكره المحقق التى لا بد وأن تخونه خصوصاً بعد فترة من الزمن .
وينبغي أن يجرى تدوين التحقيق بمعرفة كاتب مختص ولا يغنى عن تدوينه بخط يد المحقق ، وفى ذلك يختلف محضر التحقيق عن محضر الاستدلال الذى يحرره بحسب الأصل نفسه مأمور الضبط القضائي .
لذا اوجب القانون على المحقق أن يصطحب معه دائما كاتباً من كتاب النيابة أو المحكمة بحسب الأحوال ، ويوقع معه على المحاضر، كما أوجب حفظها مع الأوامر وباقي الأوراق فى قلم كتاب النيابة أو المحكمة بحسب الأحوال .
وحضور كاتب للتدوين أمر لازم فى جميع إجراءات التحقيق التى تستلزم تحرير محاضر ، سواء كانت سماع شهود أو معاينة أو إستجواب ، وذلك حتى يتفرغ المحقق للعمل الفنى وحده .
فضلاً عن أن فى ذلك ضماناً لدقه التدوين وصحته ، ويجوز ندب غير كاتب التحقيق المختص فى حالة الضرورة – وتقديرها متروك لسلطة التحقيق تحت أشراف محكمة الموضوع . وكذلك إذا أستشعر المحقق حرجا من الاستعانة بالكاتب المختص على فطنه المساس بحسن سير التحقيق أو الإضرار بمصلحة العدالة على أية صورة من الصور .
ويترتب على عدم حضور الكاتب بطلان الإجراء بطلانا نسبياً فيسقط الحق فى التمسك به إذا لم يكن قد دفع به أمام محكمة الموضوع . ويلاحظ أن ما قد لا يصح بوصفة إجراء تحقيق لعدم حضور الكاتب مع عضو النيابة قد يصح بوصفه استدلالا ، لمحضر معاينه أو سماع أقوال المتهم أو شاهد من الشهود ، يحرره وكيل النيابة بنفسه ودون أية استغاثة بالكاتب المختص .
تعتبر دفاتر حصر التحقيقات المرجع الأول فى تعرف خطوات كل قضية وسجل لحصر القضايا وأنواعها وبيان ما حكم فيه منها وتاريخ الحكم فيها .
لذلك فإن هذه الدفاتر مخصصة لحصر وضبط القضايا المتداولة بالجلسات ولاستخراج الكشوف وبيان ساعة فتح وقفل الجلسات واسم هيئة المحكمة وتوقيع الأستاذ رئيس المحكمة .
ويجب على سكرتير الجلسة كتابة أسمه بخط واضح فى كل جلسة بيومية الجلسات وأن يرصد بيانا فى نهاية كل جلسة بما قدم من قضايا لهذه الجلسة وما حكم فيه وما تأجل تفصيلاً وذلك بخلاف الكشف الشهري الذى يستخرج شهرياً بهذه البيانات .
كما يجب عليه أن يثبت وقت افتتاح الجلسة على وجه التحديد فى محضر أول قضية يبدأ القاضي نظرها .
كما تقيد بيومية الجلسات جميع القضايا المتداولة سواء ما كان منها بالمرافعة وما هو محال إلى التحقيق أو ما يكون محجوزا للقرار أو الحكم وذلك بالجلسات المحدد لها وأن يوضح بها رقم كل قضية وسنتها وأسم أول مدع أو مستأنف أو متظلم وأسم أول مدعى عليه أو مستأنف عليه أو متظلم ضده .
تكون التحقيقات الإبتدائية موضوع مناقشة الخصوم دائما سواء إبان اتخاذها أو بعد طرح الدعوى على القضاء – ولذا يجب تدوينها ليستطيع مكن يشاء أن يحتج بما يجرى خلالها ويستنبط ما يتراءى له من نتائج فهى المرجع لكل من يريد الاعتماد عليه .
فيجب تحرير محاضر التحقيق بمعرفة كاتب من موظفي القلم الجنائي بالنيابة المختصة الذى عليه أن يتحرى الدقة والوضوح والنظافة فى تدوين المحضر .
ويعنون محضر التحقيق ببيان النيابة التى تقوم به ويصدر بتاريخ اليوم والساعة ومكان التحقيق واسم المحقق ووظيفته واسم النيابة التى يعمل فيها أصلا واسم النيابة التى هو منتدب لها إذا كان منتدبا واسم كاتب التحقيق سواء أكان من كتاب النيابة أو أخر ندبه المحقق بعد حلف اليمين ثم يذكر نص بلاغ الحادث وتاريخ وساعة وصوله إلى عضو النيابة ووقت قيام الأخير للتحقيق .
كما يحرر محضر التحقيق بخط واضح بغير كشط أو شطب أو تحشير وترقيم صفحاته بأرقام متتابعة ويوقع كل من المحقق والكاتب بإمضائه بعد الانتهاء من سماع أقوال كل شاهد أو متهم وبعد تلاوتها عليه وأقواله بأنه مصر عليها وتوقيعه بنهايتها فإذا أمتنع الشاهد أو المتهم عن وضع إمضائه أو ختمه أو لم يمكنه ذلك تعين إثباته فى المحضر مع بيان الأسباب الذى يبديها ويضع الكاتب إمضاء مع عضو النيابة على جميع صحف المحضر وعلى كل تصحيح أول بأول فإذا كان التصحيح أو الشطب أو التخريج خاصًا بأقوال شاهد أو متهم يعتمد بتوقيعه عليه معهما .
كما يجب أن يثبت بالمحضر اسم المتهم واسم الشهرة أن وجد وتاريخ الميلاد باليوم والشهر والسنة وجهة الميلاد والمحافظة التى تقع فيها والجنسية من واقع البطاقات الشخصية والعائلية وجوازات السفر أو اى مستند رسمي أخر كما يدون اسم الشاهد ولقبه وصناعته وسكنه وعلاقته بالمتهم ويدون دائماً الرقم المطبوع للبطاقة والرمز المقترن به قرين الرقم المسلسل المعطى للبطاقة من جهة صدورها وتثبت أسماء من سمعت أقوالهم بهوامش المحاضر قرين بداية أقوال كل منهم مع التنويه بما إذا كان شاهد إثبات أو شاهد نفـــى أو متهما .
يجب أن تثبت الأسئلة التى توجه للمتهمين والشهود وكذلك الإجابة عنها فى محضر التحقيق كاملة دون اقتضاب أو حذف أو تنقيح وذلك تحت إشراف المحقق .
يجب أن يثبت بالتفصيل أسماء المدعين بالحق المدني صفتهم فى الدعوى وقيمة المبالغ المدعى بها والمحل الذى يتخذه خصوم الادعاء المدني فى البلدة التى بها مركز المحكمة التى يجرى فيها التحقيق إذا لم يكونوا مقيمين فيها .
يجب على عضو النيابة المحقق أن يتحقق من أن كاتب التحقيق قد بادر إلى إخطار الخصوم باليوم المحدد للتحقيق ومكانه وأنه قام بإعلان الشهود المطلوبين . ويدون بهامش حضر التحقيق قرين قرارات التأجيل ما تم نحو تنفيذها مع إيضاح تاريخ ورقم الكتاب الذى نفذ بموجبه القرار ، ويراعى دائما أن يكون القرارات بكتب من أصل وصورة ويحتفظ بالصورة فى القضية . والأصل فى المحضر أن يكون صورة صادقة لما يتم من إجراءات ، بمعنى أن يعتبر عمل الكاتب بمثابة المسجل لكل ما يدور فى مكان التحقيق ، وهذا ما تقضى به القواعد العامة ، ولكن هل يتيسر إعمالها من الناحية العملية .
فكثيراً ما يستمع المحقق إلى مجمل أقوال الشخص الماثل أمامه – سواء أكان شاهداً أو متهما – ليحيط علما بالواقعة ثم يبدأ فى إثبات أقواله . وليس ثمة ما يمنع من هذا ما دام ما دون بعد ذلك يتضمن فعلا ما صدر من الشخص من أقوال ، بمعنى أن لا يغفل المحقق بعض الأقوال التى سمعها .
ومن أدق المسائل تعرف اللغة التى يجرى بها إثبات التحقيق ، بمعنى هل يجرى الإثبات باللغة العربية أم باللغة العامية ، وهل يجوز تغيير الأسلوب الذى أدلى به الفرد أمام المحقق . والإجابة على هذا السؤال يسيرة مكن تعرف حكمه تدوين التحقيق ، وهى تقدير أقوال من سمعت معلوماتهم أمام المحقق وقد يكون للهجة أو الأسلوب الذى قيل معان معينه تختلف عن المعاني التى تستفاد من اللغة العربية إذا وضع القول بها لاسيما أن هناك من الألفاظ الواحدة ذات المدلول المتعدد وفقا لاختلاف اللهجات والتقاليد من مكان إلى أخر . وهذا يؤدى إلى القول بوجوب إثبات كل قول على الصورة التى قيل بها .
على أنه إذا كان الشخص الذى يسأله المحقق لا يعرف اللغة العربية فانه يجوز للمحقق أن يستعين عند الضرورة – إن لم يستطع هو بنفسه – بمترجم يحلف اليمين على أداء عمله بالذمة والصدق وحينئذ تثبت الأسئلة والإجابة عليها بالغة العربية .
التوقيع على المحاضر :
يوجب القانون على المحقق أن يوقع على المحاضر ، وكذلك الحال بالنسبة إلى الكاتب ، ويجب أن يتم التوقيع على كل صفحه من صفحات التحقيق هذا فضلا عن نهاية المحضر وذلك إبعاداً لأية شبهة فى مظنة التزوير . على أنه بالنسبة إلى الكاتب يكفى توقيعه مع المحقق فى نهاية المحضر ، لأن الثقة القائمة بالمحضر مستمدة من توقيع عضو النيابة .
وإجراءات التحقيق التى تباشرها النيابة على نوعين :
· أولهما : خاص بجمع الأدلة .
· وثانيهما : يتعلق بالاحتياط ضد شخص المتهم للتمكن من التحقيق معه أو لمنعه من الفرار .
إجراءات جمع الأدلة التى أوردها قانون الإجراءات هى :
§ المطلب الأول :الانتقال والمعاينة .
§ المطلب الثاني : ندب الخبراء .
§ المطلب الثالث :التفتيش .
§ المطلب الرابع : ضبط الأشياء والتصرف فيهــــــــا .
§ المطلب الخامس : سماع الشهود .
§ المطلب السادس : سؤال المتهم .
§ المطلب السابع : الإستجواب والمواجهة .
وإجراءات جمع الأدلة التى أوردها قانون الإجراءات الجنائية لم ترد على سبيل الحصر ، لأن للمحقق أن يستعين بأية وسيلة مشروعة مفيدة فى الإثبات لا تنال من حريات الأفراد ولا حرمه مساكنهم وإسرارهم ، ولو لم يرد لها ذكر فى القانون مثل عملية العرض القانوني للاستعراف على الشخص أو الاستعانة بالبصمات أو الكلاب .
وللمحقق أن يرتب جمع الأدلة بالترتيب الذى قد يراه أكثر ملائمة لطبيعة الجريمة ولظروفها الخاصة . فله أن يبدأ تحقيقه بسماع الشهود – وهو ما يحصل عادة – إنما له أن يبدأ بالمعاينة إذا خشي على نتيجتها من فوات الوقت أو بالتفتيش إذا خشي سرعة إخفاء أدلة الجريمة ، أو بندب أحد الخبراء ، أو باستجواب المتهم إذا كان معترفاً ويخشي أن يعدل عن اعترافه ، وهكذا دون أن يقيده أي قيد غير ما يمليه عليه حسن التصرف وإتقان فن التحقيق وهو يتطلب دائما المبادرة إلى الدليل قبل أن تمتد إلية يد العبث أو التظليل .
الانتقال والمعاينة
الانتقال إلى محل الواقعة من أهم إجراءات جمع الأدلة ، فهو لازم لمعاينه " حالة الأمكنة والأشياء والأشخاص ووجود الجريمة ماديا وكل ما يلزم إثبات حالته " على حد تعبير المادة 90 إجراءات . وتستحسن المبادرة إليه قبل أن تزول أثار الجريمة أو تتغير معالم المكان . وكثيراً ما يكون الانتقال مصحوباً بالتفتيش وضبط الأشياء ، كما قد ييسر للمحقق سماع الشهود دفعة واحدة قبل ان يخضعوا لشتى المؤثرات الخارجية ومطابقة أقوالهم على معالم المكان وأثار الجريمة . وقد تتيح المعاينة فرصة إستجواب المتهم متى أمكن الإستجواب طبقا للقانون وبحضور محامية إذا كانت الواقعة جناية ، ومواجهته بالأدلة المادية فى مكان الحادث إذا كان حاضراً وإذا كان المتهم غائباً فيمكن إجراء المعاينة فى غيبته دون بطلان .
وتقدير وجوب الانتقال من عدم وجوبه أمر متروك للمحقق ( م90 إجراءات ) وقد أوجبت المادة ( 31/2 إجراءات ) على مأمور الضبط إخطار النيابة فورا بانتقاله فى الجرائم المتلبس بها وجرى العمل على قصر الإخطار على الجنايات والجنح الهامة فحسب لتقرر النيابة ما إذا كان هناك وجه لانتقالها أم لا . كما أوجبت نفس الفقرة على النيابة العامة بمجرد إخطارها بجناية متلبس بها الانتقال فورا إلى محل الواقعة وقد يترتب على عدم الإخطار أو عدم الانتقال مسئولية إدارية على المخالف / لكن لا يترتب على أيهما بطلان ما .
الاستجواب والمواجهة : الاستجواب والمواجهة من إجراءات التحقيق دائما – بعكس سؤال المتهم الذى يصح ان يجرى بمعرفة سلطة الاستدلال ، وسوف ندرس فى هذا الموضوع ( ماهية الاستجواب والمواجهة ) ثم نبين الضمانات التى رسمها القانون بالنسبة لهما إذا كانت الواقعة جناية – وهما دعوة المحامى للحضور وتمكينه من الإطلاع على الأوراق .
ماهية الإستجواب والمواجهة
استجواب المتهم غير سؤاله لأنه يتطلب فضلا عن توجيه التهمة إليه مواجهته بالأدلة المختلفة القائمة قبله ، ومناقشته تفصيلية كى يفندها ان كان مذكرا التهمة ، أو يعترف بها إذا شاء الاعتراف .
ووظيفة الإستجواب الأولى فى التحقيق الابتدائي هى الاستعانة به فى جمع الأدلة إذ قد يؤثر المتهم الاعتراف مختاراً أو قد يصدر منه أقوال تتخذ دليلاً ضده وقد يعطيه الإستجواب فرصة ليساعد العدالة من جانبه بالعمل على تفنيد الشبهات القائمة ضده إذا كان بريئا وربما على الوصول إلى الفاعل الحقيقي ولذلك يجب أن يحظى الإستجواب بعناية خاصة عن طريق توفير الضمانات التى تكفل للمتهم حرية فى الكلام بعد تبصر فيه أما فى مرحلة المحاكمة فلا يجوز الإستجواب أصلا إلا إذا قبله المتهم هو ومحامية إن وجد . ( م 274 إجراءات ) .
وإذا كان الأصل هو جواز إستجواب المتهم فى التحقيق الابتدائي ، ولكن له رفض الإجابة على ما قد يوجه إليه من أسئلة ، ولا يجوز أن يعد امتناعه هذه قرينه ضده ، وإذا تكلم المتهم فإنما ليبدى دفاعه ، ومن حقه ، ودون غيره ، أن يختار الوقت والطريقة التى يبدى بها هذا الدفاع فلا يصح أن يتخذ من امتناع المتهم عن الإجابة قرينه على ثبوت التهمة .
والمشرع الإجرائي يوجب إستجواب المتهم أحيانا أثناء التحقيق الابتدائي فى أحوال معينه ولا يبيحه فحسب ، وأوجب سماع أقواله بعد القبض عليه (م131اجراءات )، ولو كان القبض بمعرفة مأمور الضبط القضائي بمقتضى سلطته وبعد تحويله للنيابة (م36 إجراءات ) واوجب إستجوابه عند حبسه احتياطيا (م134إجراءات ) ، ثم أوجب سماع أقواله فحسب عند مد حبسه (م142إجراءات )
أما فيما عدا حالة حبس المتهم احتياطيا فلا نجد فى نصوص التشريع الإجرائي ما يبرر القول بوجوب الإستجواب بطريقة حتمية ، لأنه وسيلة لجمع الأدلة بحسب الأصل لا وسيلة دفاع ، ومن ثم نرى أنه يعد أمراً جوازياً كما هى الحال فى جميع إجراءات جمع الأدلة التى ترك القانون تقدير اتخاذها لسلطة التحقيق . إنما قد يكون لعدم الإستجواب أثره لدى محكمة الموضوع عند تقدير الأدلة القائمة قبل المتهم والتى لم يواجه بها .
وما دام لم يحصل تعرض للمتهم فى شخصه بالحبس الإحتياطي فالإستجواب لا يعد ضمانا له بتقدير ما يعد خطراً يتهدده بالانزلاق إلى الاعتراف فإذا رأت سلطة التحقيق إجراءه – وهو الأمر المألوف الذى يستحسن أن يحصل كلما أمكن ذلك – فعندئذ يتدخل القانون ليحيط المتهم بالضمانات المطلوبة درءا لاحتمال إساءة إستعمال المحقق لهذا الإجراء ، ولاحتمال الطعن على كيفية إجرائه أما إذا لم تر ذلك فلا سند من تشريعنا ولا من طبيعة الإجراء نفسه للقول بإيجابه حتما وببطلان التحقيق الخالي منه . ولا يجوز عند إستجواب المتهم تحليفه اليمين وإلا كان الإستجواب باطلاً .
المواجهة :
مواجهة المتهم بغيره هى وضعه وجها لوجه إزاء متهم أخر أو شاهد أو أكثر كي يسمع بنفسه ما قد يصدر منهم من أقوال فى صدد ما أدلوا به من معلومات متعلقة بواقعة أو أكثر فيتولى الإجابة تأييداً أو تفنيداً . والمواجهة تشبه الإستجواب فى أنها تتضمن معنى المواجهة بدليل أو أدلة قائمة قبله لكنها تختلف عنه لأنها مقصورة على دليل واحد أو أكثر فحسب ، وبالنسبة لواقعة معينة أو أكثر . والمواجهة قد تدفع المتهم إلى الاعتراف أو إلى تقرير ما ليس فى صالحه – أن صدقا أو كذبا – لذا أحاطها القانون بنفس الضمانات التى أحاط بها الإستجواب .
ومجرد حضور المتهم أثناء سماع شاهد أو متهم أخر غيره لا يعد مواجهة حتى لو سأله المحقق عما إذا كانت لديه ملاحظات على أقوال هذا الأخير ، ما دام ذلك فى حدود الاستفهام الإجمالي ، دون ما استرسال فى المجابهة بالأدلة ومناقشته فيها وإلا لأصبح الأمر استجوابًا صريحا ، وفى الواقع لا توجد حدود فاصلة بين الأمرين ، ولعل هذا هو الاعتبار الذى حدا بالتشريع إلى الجمع بينهما فى ضمانات مشتركة .
طبقا للمادة 75 إجراءات " تعتبر إجراءات التحقيق ذاتها والنتائج التى تسفر عنها من الإسرار ويجب على قضاة التحقيق وأعضاء النيابة العامة ومساعديهم من كتاب وخبراء وغيرهم ممن يتصلون بالتحقيق أو يحضرونه بسبب وظيفتهم أو مهنتهم عدم إفشائها ومن يخالف ذلك يعاقب طبقاً للمادة 310 من قانون العقوبات .
وهذه السرية مقصورة على من لم يكن طرفا فى الدعوى أما الأطراف فيجرى التحقيق فى مواجهتهم ، كما يجوز لهم الإطلاع عليه . وجريمة إفشاء أسرار التحقيق يؤخذ بها الموظفون القائمون بالتحقيق المتصلون به ، أو أولئك الذين يحضرونه بسبب وظيفتهم فخرج عن نطاقها الخصوم أو الشهود لو افشوا ما وصل إلى علمهم من إجراءات التحقيق والنتائج التى قد تسفر عنها .
التحقيق علني للخصوم
أوجب القانون أن يجرى التحقيق فى مواجهة من يريد الحضور من الخصوم ، وهم المتهم والمجني عليه والمدعى بالحقوق المدنية والمسئول عنها وتعتبر النيابة فيما يتعلق بالتحقيق الذى يجريه قاضى التحقيق ومن فى حكمه ، ضمن الخصوم الذين يحق لهم حضوره (م77إجراءات ) ولهذا الاعتبار أوجب إعلان الخصوم باليوم الذى يباشر فيه المحقق إجراءات التحقيق وبمكانها (م78 إجراءات ) كما اوجب على كل من المجني عليه والمدعى بالحقوق المدنية والمسئول عنها أن يعين له محلا فى البلدة الكائن فيها مركز المحكمة التى يجرى فيها التحقيق إذا لم يكن مقيما فيها ، وإلا فيجرى إعلانه فى قلم الكتاب (م79إجراءات) .
واستثناء ما تقدم سمح القانون للمحقق أن يقرر سرية التحقيق حتى عن الخصوم متى رأى ضرورة ذلك لإظهار الحقيقة ، وبمجرد انتقاء تلك الضرورة يبيح لهم الإطلاع على التحقيق (م77/1 إجراءات ) . كما أباح له فى حالة الاستعجال أن يباشر بعض إجراءات التحقيق فى غيبة الخصوم مع السماح لهؤلاء بالإطلاع على الأوراق المثبتة لهذه الإجراءات (م77/2 إجراءات ) .
وإجراء التحقيق أو جزء منه فى غيبه الخصوم رهن بتوافر الاستعجال أو بضرورة السرية لإظهار الحقيقة ، وبشرط أن تنتهي حتما بمجرد زوال سببها وإلا كانت الإجراءات التالية باطله . ويجوز أن تمتد السرية إلى نهاية التحقيق إذا ظلت أسبابها قائمة ، كما يجوز أن تكون مقصورة على بعض الإجراءات أو بعض الخصوم فقط طبقاً لما يقدره المحقق من مصلحة التحقيق .
ولا يجوز منع المحامى من الحضور مع موكله بحجة السرية لا سبب كان المنع لأن الخصم ومحامية يعتبران فى الدعوى شخصا واحدا فى التحقيق الابتدائي والمحاكمة فإذا قيل بالسرية لأحدهما وجب القول بها لأخر دون أية تفرقة . هذا وقد نصت المادة 125/2 إجراءات على أنه " فى جميع الأحوال لا يجوز الفصل بين المتهم ومحاميه الحاضر معه أثناء التحقيق " وهذه الفقرة ولو أنها واردة فى خصوص الإستجواب إلا أن حكمها يقرر قاعدة عامة على إجراءات التحقيق الابتدائي بوجه عام خصوصاً منها تلك الماسة بحرمة الشخص أو المسكن ولأي من الخصوم أو محاميهم فضلا عن ذلك حق الإطلاع على التحقيق الابتدائي أول بأول ، ما لم تقرر سرية التحقيق وتتوافر مبرراتها الحقيقية .
وبالنسبة للمعاينة ، يحسن ترك تقدير سريتها للمحقق شانها فى ذلك شأن إجراءات التحقيق الأخرى . إذ قد يحسن فى أحوال خاصة منع المتهم من حضور المعاينة فى حضور المجني عليه والشهود درءا لاحتمال تأثيره فيهم أو لاحتمال الاعتداء عليه . أما التفتيش فينبغي دائما التقيد فيه بقيد المادة 92 إزاء نصها الصريح ولانتقاء الإعتبارات الأنفة الذكر . فلا يجوز تفتيش منزل المتهم بغير حضوره هو أو من ينيبه عنه وتفتيش منزل غير المتهم بغير حضوره هو أو من ينيبه عنه إن أمكن ذلك حتى ولو تقررت السرية بالنسبة لكافة إجراءات التحقيق ، وذلك تطبيقاً للقاعدة العامة التى وضعتها المادة 92 إجراءات . هذا فضلا عن أوجه المصلحة غير ظاهر فى عدم التقيد بهذا القيد فى التفتيش .
أولاً : إثبات الحضور
يتطلب إجراء التحقيق فى غالب الأحيان حضور المتهم شخصيا كما قد يخشى من هربه أو اتصاله بالشهود أو أن تمتد يده إلى العبث بالأدلة أيا كان نوعها لذلك *** القانون للنيابة – ولسلطة التحقيق بصفه عامة – أن تتخذ فى حقه إجراء أو أكثر من الإجراءات الآتية :
المطلب الأول : الأمر بالحضور .
المطلب الثاني : الأمر بالقبض أو القبض والإحضار .
المطلب الثالث : الحبس الإحتياطي .
للمحقق فى جميع الأحوال أن يكلف المتهم بالحضور بمقتضى أمر يصدره ( م 126 إجراءات ) وهو مجرد دعوة للمتهم بان يحضر فى مكان وزمان معينين ، وهى غير ملزمه له ولا تجيز لمن يحملها الحق فى تنفيذها بالقوة ، لأن للمتهم الخيار التام لأن يلبيها أو يرفض تلبيتها ، فهي كدعوة الشاهد للحضور لسماع أقواله . لكن إذا تخلف المتهم عن الحضور بعد تكليفه قانونا دون عذر مقبول ، جاز إصدار الأمر بالقبض عليه وإحضاره ولو كانت الواقعة مما يجوز فيها الحبس الإحتياطي ( م130 إجراءات ) .
والأمر بالحضور ويطلق عليه أحيانا التكليف بالحضور جائز فى جميع الجرائم وينبغي أن يشمل – شأن كل أمر يصدره المحقق ويمس شخص المتهم – على أسم المتهم ولقبه وصناعته ومحل إقامته والتهمة المنسوبة إلية وتاريخ الأمر وإمضاء من أصدره والختم الرسمي ، فضلاً عن وجوب اشتماله على ميعاد معين ( م127/2،1 إجراءات ). وهو يعلن إلى المتهم بمعرفة أحد المحضرين أو أحد رجال السلطة العامة وتسلم للمتهم صورة منه (م128 إجراءات ) ، ويكون نافذاً فى جميع أراضى الجمهورية .
إذا كان المتهم حاضرا جاز للمحقق أن يصدر أمر بالقبض عليه ، أما إذا كان غائباً فله أن يصدر امرأ بالقبض عليه وإحضاره ، والأمر بالقبض أو بالقبض والإحضار لا يجوز أن يصدر إلا فى الأحوال الآتية :
1. إذا كان المتهم يجوز حبسه احتياطياً .
2. إذا لم يحضر بعد تكليفه بالحضور دون عذر مقبول .
3. إذا خيف هربه .
4. إذا لم يكن له محل أقامه معروف .
5. إذا كانت الجريمة فى حالة تلبس .
والأمر بالقبض والإحضار لا يختلف فى غايته عن الأمر بالحضور لأنه يهدف مثله إلى حضور المتهم الغائب أمام المحقق ، إلا أنه يشتمل فضلاً عنه على تكليف رجال السلطة بالقبض على المتهم وإحضاره إذا رفض الحضور طوعا فى الحال (م126/1 إجراءات ) وهو يشبه الحبس الإحتياطي فى أنه مثله إجراء ماس بحرية المتهم الشخصية ، والفرق بينهما هو فى مدة الحجز فحسب ., لذا فالأصل فيه أنه لا يجوز إلا إذا كانت الجريمة مما يجوز فيها الحبس الإحتياطي ، وأما الأحوال الأربعة الأخرى فهي إستثناء من هذا الأصل .
ويعد الأمر بالقبض والإحضار فى موضع وسط بين الأمر بالحضور من جانب ، والحبس الإحتياطي من جانب أخر ، من حيث أنه أكثر من الأول خطورة وتقيداً لحرية المتهم واقل من الثاني .
وهو يجوز فى الجنايات والجنح إذا توافرت شروطه ، ولا يجوز فى المخالفات .
ويجب سماع أقوال المتهم المقبوض عليه فوراً وإذا تعذر ذلك يودع فى السجن إلى حين سماعها ، ويجب إلا تزيد مدة إيداعه على أربع وعشرين ساعة فإذا مضت وجب عل مأمور السجن تسليمه إلى النيابة العامة (م131إجراءات ) ، وعليها أن تسمع أقواله . وبعد ذلك تخلى سبيله أو تأمر بحبسه احتياطياً فى الأحوال التي يجوز فيها ذلك .
ويشترط فى الأمر بالقبض والإحضار أن يشتمل على البيانات العامة التي تتضمنها الأوامر القضائية التي تصدرها سلطة التحقيق على نحو ما تضمنه المادة 127 من قانون الإجراءات الجنائية ، فضلا عن تكليف رجال السلطة العامة بالقبض على المتهم وإحضاره أمام المحقق إذا رفض الحضور طوعا فى الحال . هذا وقد نصت المادة 46 من قانون الإجراءات الجنائية على أنه فى الأحوال التي يجوز فيها القبض على المتهم يجوز لمأمور الضبط القضائي أن يفتشه اعتباراً بأنه كلما كان القبض صحيحاً كان التفتيش الذي يرى من *** إجراءه على المقبوض عليه صحيحاً أيا كان سبب القبض أو الغرض منه وذلك لعمومية الصيغة التي ورد بها النص . لما كان البادي مما أثبته الحكم أن القبض على الطاعن قد وقع صحيحاً فإن تفتيشه بمعرفة الضابط قبل إيداعه سجن مركز الشرطة تمهيداً لتقديمه لسلطة التحقيق يكون صحيحاً أيضا وكذلك فإن بطلان القبض لعدم مشروعيته يبنى عليه التعويل فى الإدانة على أي دليل يكون مترتباً عليه أو مستمداً منه .
فضلا عن وجوب الإفراج عن المتهم فورا . وكذلك الشأن عند مرور أكثر من المدة المطلوبة وهى مدة الإيداع المؤقت فى الحبس فيترتب عليه بطلان القبض التالي لهذه الفترة ومن باب أولى الحبس الإحتياطي ، وما قد يسفر عنه القبض من أدله ولو كانت مستمدة من التلبس أو الاعتراف .
ولا يجوز تنفيذ أوامر الضبط والإحضار وأوامر الحبس بعد مضى ستة أشهر من تاريخ صدورها ما لم تعتمد لمدة أخرى (م139/2 ،201/2 إجراءات )
حبس المتهم احتياطيا أجراء شاذ وخطير ،ويمثل عقوبة مقنعه ومعجلة لمساسه بالحرية الشخصية للمتهم ، إذا أن الأصل هو إلا تسلب حرية الإنسان إلا تنفيذا لحكم قضائي واجب النفاذ إعمالا للمادة 67 من الدستور ، لكن قد تقتضيه مع ذلك مصلحة التحقيق منعا لتأثير المتهم فى الشهود وعدا أو وعيداً ، أو العبث بالأدلة أو درءا لاحتمال هروبه من الحكم الذي قد يصدر ضده ، باعتبار أن الحبس الإحتياطي كأحد أوامر التحقيق التي تستهدف تامين الأدلة من العبث بها إذا بقى حراً .
وإذا كانت القاعدة الأصولية تقضى بأن الضرورة تقدر بقدرها ، وإن القاعدة هي عدم مسئولية الدولة عن أضرار الحبس الإحتياطي ، فأنه يجب أن يكون الحبس الإحتياطي مقروناً بالضمانات التي أملته حتى لا يتعارض مع طريق البراءة ويتعين بالتالي الإفراج عن المتهم إذا زالت مبررات الحبس الإحتياطي .
فالكفالة المالية لها وظيفة الحبس الإحتياطي ، خاصة وأنه لم يقصد به تحقيق وظائف العقوبة ، بل نبالغ إذا قلنا أن الضمان المالي يفضل الحبس الإحتياطي ، لأنه أجراء غير مكلف للدولة .
ثانياً : استيفاء الدمغات
نص قانون المحاماة على وجوب لصق تمغة – المحاماة بمعرفة السادة المحامين – بواسطة أقلام كتاب النيابيات والمحاكم على اختلاف أنواعها ..... وأن لا تقبل هذه الجهات حضور المحامى ولا تقبل أوراقا منه إلا إذا سدد الدمغة أولا .
وإذا تعدد المحامون تعددت الدمغة .
فيجب على المحامى أن يسدد رسم دمغة المحاماة عند الحضور أمام النيابة ما لم يكن قد سددها فى الدعوى ذاتها قبل ذلك وإذا تعدد المحامون فى الدعوى الواحدة تعددت الدمغة .
وعلى كاتب الجلسة عدم الاكتفاء بذكر ما يدل على أن المحامى وعد بسداد الدمغة فى جلسه قادمة .... بل عليه أن يحصلها بلصق ما يوازى قيمتها من طوابع الدمغة .. فإن لم يفعل واثبت حضور المحامى اعتبر هذا دليلا على سدادها ويكون فى هذه الحالة مسئولا شخصيا عن توريد الدمغة إن لم يكن قد وردت مع تكليف أقلام مراجعة الرسوم بملاحظة استيفاء دمغه المحاماة عند مراجعة رسوم العرائض ورسوم القضايا المحكوم فيها والتأكد من تنفيذ هذه التعليمات – وتكليف المفتشين الإداريين بدورهم بمراقبة ذلك .
ثالثاً : تدوين أقوال المستجوبين بكل دقة وموضوعية .
تقضى القواعد العامة فى الإجراءات الجنائية بوجوب تدوين التحقيق باعتباره ضمانا للخصوم ، فيستطيع كل منهم الرجوع إلى ما جرى فيه ليبنى دفاعه على أساسة ونحن هنا نتكلم على التدوين من الناحية العملية ، ويقتصر على الإجراءات الأولية باعتبار أن باقي الإجراءات المتعلقة بالتحقيق يجرى إثباتها على حقيقتها .
1. وجود كاتب للتحقيق .
الأصل فى الإجراءات الجنائية أن يوجد مع المحقق كاتب للتحقيق يقوم بإثبات جميع إجراءاته ولن نعرض هنا ما يترتب على عدم اصطحاب المحقق معه لأحد الكتاب من بطلان أو صحة ، فهذه المسالة قد اختلف فيها الرؤى ودرسها مؤلفات الفقه فى شرح قانون الإجراءات الجنائية ، وإنما نفترض دوما ان المحقق يصطحب معه كاتباً .
فإذا اخطر عضو النيابة بالحادث وقرر الانتقال فانه إما أن يكون بمقر النيابة أو أن يكون قد بارحها . فى الحالة الأولى يصطحب معه أحد كتاب النيابة ، وفى الصورة الأخرى يقوم بالتنبيه بأخطار الكاتب الذي يلازمه فى الانتقال لمباشرة إجراءات التحقيق .
على أن هناك من الأحوال التى لا يكون فيها بالنيابة من يصاحب المحقق من الكتبة لا سبب من الأسباب ، أو قد ينتقل عضو النيابة قبل وصول الكاتب . وفى هذه الصورة لا يمكن أن تتعطل الإجراءات وإنما تبدأ مباشرتها على أن يستعين المحقق بأحد الأفراد العاديين – وغالبا من رجال الحفظ أو الضبط القضائي – ويحلفه اليمين القانونية بان يؤدى أعماله بالذمة والصدق ويثبت هذه الواقعة فى صدر المحضر . وينبغي على المحقق حينئذ أن يشرف إشرافا كاملا على الكاتب وفى توجيهه لقصور خبرته أو انعدامها . فإذا حضر كاتب التحقيق المختص تولى هو إتمام المحضر على أن يثبت وجوده .
ويجوز لعضو النيابة مباشرة بعض الإجراءات بنفسه حتى حضور كاتب التحقيق متى وكانت طبيعة الإجراء أو دواعي الحال تقتضى ذلك . فيجوز له أن يقوم بمعاينة محل الحادث واثبات ما يرى إثبات حالته . وقد ينتقل إلى المجني عليه أو إلى المتهم أن كان أيهما مشرفا على الموت ويقوم بسؤاله بصفه فورية إذا لو تريث قليلاً لوجد احتمال الوفاة وضياع الدليل .
2. افتتاح المحضر .
قد يكون لما يثبت فى افتتاحية المحضر أهمية بالغة فى تقدير الدليل الذي يستخلص من الأوراق ولذا تنبغي العناية بها عناية فائقة ، وهى تتناول عدة بيانات نوردها فيما يلي :
‌أ- أول ما تجب العناية بإثباته هو تاريخ افتتاح المحضر ووقت افتتاحه والتاريخ يثبت فيه أي أيام الأسبوع قد جرى التحقيق فيها واليوم والشهر والسنة بالتقويمين الميلاد والهجري ، وهذا التاريخ الأخير كثيراً ما يفيد فى تعرف حالة الضوء فى الليالي القمرية ، إذا كان الحادث قد وقع ليلاً وأخيرا يجب إثبات ساعة افتتاح المحضر . وذلك لأن حساب الزمن الفاصل بين فتح المحضر والتبليغ الأول قد يكون له أثره فى تكوين عقيدة القاضي عن احتمال العبث بالدليل . وأخيرا يجب ذكر مكان تحرير المحضر فكثيراً ما يفيد الخصوم من تعرف مكان التحقيق ، فقد تتأثر المحكمة حسب الأحوال بين ما إذا كان التحقيق يجرى فى دار النيابة أو فى السجن أو قسم شرطة أو دار العمدة وهكذا .
‌ب- ويثبت المحقق اسمه وصفته ، وأهمية هذا البيان تبدو فى تحديد ما إذا كان للمحقق حق مباشرة التحقيق من عدمه ، فمعاون النيابة – مثلا بمصر – لا تجوز له مباشرته بغير ندب لذلك ، وهناك خلاف حول إختصاص وكلاء النيابة الكلية ثم أن صفة المحقق تبين ما إذا كان مختصاً مكانياً من عدمه .
ويتلو بيان اسم المحقق بيان اسم كاتب التحقيق سواء أكان من كتاب النيابة العامة أو أخر انتدبه المحقق بعد حلف اليمين ، مع إثبات ذلك الحلف على ما سلف بيانه .
فازا كان المحقق منتدبا لتحقيق الواقعة تعين عليه أن يذكر أمر الندب الصادر له وصفه مصدر الأمر ، حتى تتبين صحة الإختصاص المركزي أو بطلانه .
‌ج- ويعقب هذا إثبات مجمل الإجراءات السابقة على بدء مباشرة وكيل النيابة لإجراءات التحقيق ، من تلقيه للبلاغ وانتقاله إن انتقل ، ومضمون محضر الاستدلالات إن وجد .
فيجب على المحقق أن يثبت البلاغ الذي تلقاه عن الحاث على الصورة التي وردت إليه فكثيراً ما يستند إلى الإشارة الأولى عن الحادث للاستدلال على إسناده إلى المتهم . ويحدث هذا فى الصورة التي لا يتهم المجنى عليه فيها أحدا بارتكاب الجريمة ، ثم إسنادها إلى فرد معين . أو أن يذكر بالبلاغ إن عدد الأعيرة التي أطلقت ثلاثة تم يثبت من المعاينة أنها أكثر أو اقل وهكذا . فقد تطمئن المحكمة فى تكوينها لرأيها إلى ما جاء بالبلاغ الأول لانتقاء مظنة العبث به . على أنه أن وجد خلاف بين البلاغ وبين ما يثبت فى الأوراق تعين على المحقق العناية باستجلاء ذلك الخلاف . ومما ينبغي على المحقق مراعاته وجوب إثبات ساعة وصول البلاغ إليه وتأشيره بذلك عليه ، لأن الوقت الفاصل بين وقوع الحادث والتبليغ وبدء التحقيق على ما سبق أن اشرنا – له أثر كبير فى تقدير الدليل .
فإذا قرر المحقق الانتقال وجب إثبات ساعة الانتقال ، وساعة الوصول وهى الغالب ساعة افتتاح المحضر .

كتب الشعبة القانونيه الاول+ الثانى+ الثالث منقول
 

خصائص التحقيق الابتدائي :
أولاًً : تدوين التحقيق بمعرفة كاتب مختص .
سبق وأن أوضحنا بأنه يجرى تدوين التحقيق بمعرفة كاتب مختص ولا يغنى تدوينه بخط يد المحقق حيث يختلف محضر التحقيق عن محضر الاستدلال .
لذلك يشترط القانون لإجراء التحقيق من السلطة التي تباشرة استصحاب كاتب لتدوينه ومن ثم فإن المحضر الذى يحرره مأمور الضبط القضائي بانتداب من النيابة العامة دون أصحاب الكاتب لا يعد محضر تحقيق وإنما أمره إلى اعتباره محضر جمع استدلالات .
وأما مؤدى ما ورد بالمادتين 73، 199 من قانون الإجراءات الجنائية أن القانون لم يوجب مصاحبة الكاتب للمحقق إلا فى إجراءات التحقيق التى تستلزم تحرير محضر كسماع الشهود واستجواب المتهم وإجراء المعاينة إذ أن هذه الإجراءات تستلزم انصراف المحقق بفكره الى مجريات التحقيق أما سائر إجراءات التحقيق كالأوامر الصادرة بالحبس والقبض والتفتيش فهى بطبيعتها لا تستلزم تحرير محاضر تصرف فكر المحقق عن مهمته الأصلية ولا توجب بالتالي أن يصاحبه فيها كاتب يوقع منه عليها ..إذا دعت ضرورة سؤال متهم أو سماع شاهد بغير يمين ، وقام عضو النيابة نفسه على ظهر محضر الاستدلالات ، وبغير حضور كاتب ، فإن ذلك لا يعد محضر تحقيق ، بل مجرد محضر سماع أقوال إتماماً للاستدلالات .
ثانياً : دعوة محامى المتهم فى جناية أثناء إستجوابه أو مواجهته .
تسييرا لضمان حق المتهم فى الاستعانة بمحام فى مرحلة التحقيق الابتدائي ، أوجبت كثير من التشريعات إخطار المتهم قبل إستجوابه بحقه فى الاستعانة بمحام .وقد نصت على هذا المبدأ المادة 205 من مشروع الأمم المتحدة للمبادئ المتعلقة بالحق فى عدم القبض أو الحبس التعسفي . كما نصت المادة 124/1 إجراءات على أنه فى غير حالة التلبس وحالة السرعة بسبب الخوف من ضياع الأدلة ، لا يجوز للمحقق فى الجنايات أن يستجوب المتهم أو يواجهه بغيره من المتهمين أو الشهود إلا بعد دعوة محامية للحضور إن وجد . ويتضح من ذلك أن دعوة المحامى للحضور قاصرة فى القانون المصري على الجنايات فقط دون الجنح . كما أنه يجوز للمحقق عدم مراعاتها فى إحدى حالتين هما التلبس والاستعجال وتقديرهما متروك تحت رقابة محكمة الموضوع .
ومقتضى هذا النص أن حضور المحامى واجب إجرائي أثناء الإستجواب فى الجنايات ، وإنه وفاء بهذا الواجب يتعين دعوة المحامى للحضور قبل الإستجواب إن وجد . ولذلك يتعين على المحقق أن يثبت فى محضر الإستجواب أما حضور محامى المتهم ، أو دعوته إياه للحضور إن وجد أو إثبات عدم وجود محام للمتهم بعد سؤال المتهم عنه .
فإذا أغفل المحضر إثبات هذا البيان ، دل على عدم مراعاة المحقق لهذا الإجراء مما يعتبر إخلالا بحق الدفاع . ويكفى إثبات دعوة المحامى للحضور فى محضر الإستجواب دون حاجة إلى تعزيز هذا الإثبات بإرفاق خطابات أو غيرها من الوسائل التى تتم بها دعوة المحامى للحضور . ولا يجوز دحض هذا البيان إلا عن طريق الطعن بالتزوير وإذا تعددت استجوابات المتهم فى يوم واحد فيكفى إثبات دعوة محامى المتهم فى أول محضر للإستجواب .
ولما كان الإلتزام بدعوة المحامى للحضور بتوقف على وجوده ، فإن المحقق لا يلتزم به عند توافر محام المتهم . ولم يشترط القانون شكلا معينا فى هذه الدعوة . فقد تتم بخطاب أو على يد محضر أو أحد رجال السلطة العامة .
وحتى يتيسر للمحقق القيام بهذا الواجب ، فانه يتعين على المتهم أن يعلن اسم محاميه بتقرير يكتب فى قلم كتاب المحكمة أو إلى مأمور السجن كما يجوز لمحامية أن يتولى هذا الإقرار أو الإعلان (المادة 124/2 إجراءات ) . ويكفى مجرد دعوة المحامى للحضور ، ولا يشترط حضوره بالفعل ، بشرط أن تكون هذه الدعوى فى وقت مناسب تمكنه من الحضور . ويجب على المحقق إلا يقوم بالاستجواب إلا بعد مضى هذا الوقت والمحقق غير ملزم بتأجيل التحقيق إلى الموعد الذى يقترحه المحامى إذا رأى المحقق أن هذا التأجيل قد يضر بسير التحقيق .
ويجوز للمتهم أن يتنازل عن دعوة محامية للحضور قبل إستجوابه . وفى هذه الحالة ينصب هذا التنازل على واقعة الاستعانة بمحام ولا يرد على البطلان ، ولان ثمة بطلان لم يترتب بعد . أما إذا تم الإستجواب دون دعوة محامية ، فإن التنازل بعد ذلك لا ينتج أثره لأن البطلان المترتب على إغفال هذه الدعوة يتعلق بالنظام العام .
وإذا حضر محامى المتهم فلا يجوز له أن يتكلم إلا إذا أذن له المحقق صراحة . فإذا لم يأذن له وجب إثبات ذلك فى المحضر ( المادة 124/3 إجراءات ) وإذا كان المحامى يرغب فى توجيه أسئلة إلى الشهود ومنعه المحقق من ذلك فيجب إثبات الأسئلة فى المحضر حتى يكون الرفض محتوياً على المحل الوارد عليه . وإذا سمح المحقق للمحامى بالكلام أثناء التحقيق فلا يشترط أن يوقع على المحضر اكتفاء بتوقيع كاتب التحقيق .
السماح بالإطلاع على التحقيق
تتوقف فاعلية حضور المحامى مع المتهم أثناء إستجوابه على إطلاعه على محضر التحقيق قبل الإستجواب . لذلك نصت المادة 125 إجراءات على أنه يجب السماح للمحامى بالإطلاع على التحقيق فى اليوم السابق على الإستجواب أو المواجهة ما لم يقرر المحقق غير ذلك . ولا يوجد تلازم بين السماح للمحامى بالإطلاع على التحقيق ودعوته لحضور الإستجواب قبل إجرائه ، لأن هذه الدعوة غير واجبة إلا فى الجنايات وحدها دون باقي الجرائم وفى غير حالتي التلبس والاستعجال . وقد أجاز القانون للمحقق إلا يسمح للمحامى بالإطلاع على التحقيق . ويجب إلا يسئ إستعمال التحقيق سرعة إستجواب المتهم . وبمجرد انقضاء هذه الحالة يجب السماح للمحامى بالإطلاع على التحقيق ، وله أن يطلب إعادة إستجواب المتهم .
ويتعين على المحقق أن يسمح باطلاع المحامى على ملف التحقيق برمته غير منقوص ، متضمنا كافة الإجراءات التى بوشرت ، ولو كانت قد تمت فى غيبة المتهم . والاطلاع يعنى تمكين المحامى من معرفة كل ما فى ملف الدعوى ولذلك فانه ينطوي حتما على الترخيص له بالنسخ أو التصوير . فلا يجوز مطلقا أن يحال بين المحامى وبين ملف الدعوى ، وإلا كانت النيابة كخصم فى الدعوى وضع متميز على المتهم ، وهو ما لا يجوز . وإذا كانت النيابة العامة تباشر وظيفة قضاء التحقيق ، فإن تصريحها بالإطلاع يصدر منها فى حدود هذه الوظيفة ، لا بوصفها سلطة اتهام ، مما يجب معه أن يكون متسما بالحياد والموضوعية وإحترام حقوق الدفاع . وإذا باشر المحقق بعض الإجراءات بعد الإطلاع على ملف التحقيق ، ثم طلب المحامى إعادة الإطلاع على المحضر المثبت قبل الإستجواب فيجب السماح له بذلك ما لم تكن هناك مبررات قوية تحول دون ذلك .
ويحق للمتهم نفسه أن يطلع على التحقيق قبل إستجوابه ، إذا لم يكن له محام ، وذلك تطبيقاً لحق المتهم فى الإطلاع طبقاً للمادة 77/1، 2 إجراءات . وقد عنى مشرع لجنة حقوق الإنسان حول المبادئ المتعلقة بالحق فى عدم الخضوع للقبض أو الحبس التعسفي بمنح حق الإطلاع للمتهم ومحامية سواء بسواء .
يختص قسم الجدول بالاتي :
‌أ- استلام صحف الدعوى وقيدها بعد سداد الرسوم المستحقة عنها واتخاذ اللازم بشأنها .
‌ب- تسليم ملفات الدعاوى لقسم الجلسات .
‌ج- إثبات القرارات والأحكام الصادرة فى الدعاوى بالجداول .
‌د- استخراج الشهادات والمستندات المطلوبة من واقع بيانات الجداول .
ويختص قسم الجلسات بالاتي :
‌أ- إعداد الدعاوى الواردة من قسم الجدول للنظر فى مواعيدها المحدودة لها .
‌ب- توزيع العمل على أمناء سر الجلسات .
‌ج- إثبات مأموريات الخبراء ومتابعتها .
‌د- تسليم مسودات الأحكام لقسم النسخ .
‌ه- تسوية الرسوم المستحقة عن القضايا وإبلاغها لقسم المطالبة لاتخاذ اللازم بشأنها .
‌و- تسليم ملفات القضايا لقسم المحفوظات .
وعلى سكرتير الجلسات :
تحضير قضايا الجلسة المستقبلة قبل يوم انعقادها وحضور الجلسة وتحرير محاضرها واستيفاء توقيعاتها .
لا يجوز قبول المستندات إلا إذا كانت مودعه بحافظة مرفق بها الصور اللازمة بعدد الخصوم وصورة أخرى يحرر عليها إيصال إستلام ويجب على الموظف الذى يتسلم الحافظة أن يتحقق من شمولها على ما يأتى :
1. وصف المستندات وصفا تاما ومطابقتها على حقيقة المستندات .
2. إثبات ما يتبينه بالمستند من كشط أو تصحيح أو إضافة أو غير ذلك .
3. توقيع مقدم الحافظة عليها وعلى كل مستند .
يجب على الموظف الذى تقدم إليه المستندات أن يوقع بإمضائة وبشكل ظاهر على صورة الحافظة وبتاريخ الاستلام ثم بختم إيصال الاستلام بخاتم المحكمة .
يجب على جميع العاملين بالجلسات عند استلامهم أوراقا من طرفي الخصومة أن يقوموا فوراً بتعليتها على ملف الدعوى الخارجي سواء ما يقدم منها أثناء الجلسة أو فى فترة التأجيل .
وتكون التعلية واضحة ومعبرة عن نوع الأوراق وصفة مقدمها وعدد مرفقاتها وأن تحرر بالمداد وينبغي على أمناء سر وسكرتيري الجلسات أن يقوموا بأنفسهم بتوريد الرسوم والأمانات التى تسلم إليهم بسبب وظيفتهم أثناء انعقاد الجلسات إلى الخزنة العامة وذلك بعد إثباتها بالمحضر ويحظر عليهم تكليف الغير سواء أن كان من العاملين بالمحكمة أو غيرهم بتوريد هذه المبالغ لاسيما وأن التعليمات الصادرة من الوزارة للمحاكم بتاريخ 16/2/1944 بضرورة إستمرار العمل بالتحصيل والخزانة إلى ما بعد انتهاء الجلسات المدنية والجنائية حتى يمكن توريد المبالغ التى تحصل أثناء انعقاد الجلسات يوم تحصيلها .
ويجب أن يتم تسليم القضايا فيما بين العاملين بالمحكمة أو بين أقلام الكتاب المختصة ، بموجب سراكى يرصد بها بيان القضايا المسلمة بحيث يكون مطابقاً لما هو ثابت بيومية الجلسات ويوقع من المستلم على السركي بتوقيع كامل وظاهر .
وعلى المستلم مراجعة أوراق كل ملف من الملفات المسلمة إلية والتأكد من استيفاء الأوراق قانونا ومن مطابقتها لما هو ثابت بالتعلية ويترتب على التوقيع على السركي بالإستلام مسئوليته عما تسلمه من ملفات وأوراق وفى حدود الأوراق المودعة بها والمعلاة عليها .
ويجب على سكرتيري الجلسات والعاملين بالمحاكم عند القيام بالأجازة وعلى الأخص أمناء السر فتوجب مراعاة التعليمات أن يسلموا جميع ما بعهدتهم ومفاتيحهم إلى من يحل محلهم وأن يكون التسليم فى هذه الحالة فعليا وبموجب كشوف يوقع عليها من المستلم .
يجب على جميع أقلام كتاب المحكمة الكلية وجزئياتها أن تقوم فورا بتسليم جميع القضايا المحكوم فيها والتي سويت رسومها إلى أقلام الحفظ .
ويراعى تسليم ملفات القضايا المحكوم فيها إلى أقلام الحفظ فى موعد لا يتجاوز خمسة عشر يوماً من تاريخ اعتماد الحكم الصادر فيها وذلك بعد مراجعة رسومها على أن يكون التسليم لقلم الحفظ بموجب السركي المخصص للتسليم وتعرض هذه السراكى على السادة رؤساء الأقلام بالمحاكم الكلية والكتبة الأول بالمحاكم الجزئية لمراجعة عدد القضايا التى سلمت على يومية الجلسات للتأكد من تسليم جميع القضايا المحكوم فيها تسليما فعلياً .
ونظراً لأنه قد يتبين أن بعض أقلام مراجعة رسوم القضايا بالمحاكم الكلية تستبقى لديها كثيراً من القضايا تحت المراجعة كما أنها فى الوقت نفسه لا تستعجل إستلام القضايا المحكوم فيها لمراجعة رسومها مع مخالفة ذلك للتعليمات الصادرة فى هذا الشأن . لذا يجب على هذه الأقلام بضرورة الإسراع فى مراجعة رسوم القضايا وردها للأقلام المختصة لإمكان حفظها .
وعلى السادة كبيري كتاب المحاكم الإبتدائية ورؤساء الأقلام – والكتبة الأول مراجعة أعمال الموظفين ومراقبتهم مراقبة فعلية دقيقة والإشراف على أعمالهم إشرافاً منتجا والتفتيش على مكاتبهم ودواليبهم مرة كل شهر على الأقل لمعرفة المتأخر لديهم من أعمال وعرض أمرهم على السيد المستشار رئيس المحكمة للنظر فى توقيع العقاب الشديد عليهم مع مسؤولية رؤساء الأقلام والكتبة الأول عن كل إهمال أو تقصير .
وعند إخلاء طرف أى موظف ولاسيما كتبة الجلسات يجب التحقق من أن جميع ما بعهدتهم من قضايا منظورة أو محكوم فيها قد تم تسليمها تسليما فعليا بمعنى تحرير حوافظ بتسليم القضايا المستقبلة ومراجعة السراكى التى يقومون بتسليم القضايا لقلم الحفظ بموجبها على يومية الجلسات للتأكد من عدم وجود قضايا محكوم فيها لديهم لم يتم تسليمها .
ويحظر على أمين الحفظ إستلام ملف أى دعوى أو أمر إلا إذا كان مؤشراً من قلم مراجعة الرسوم بالمراجعة والحفظ . وعندئذ يجرى تسجيلها بالسجل المعد لذلك بعد مراجعتها والتأكد من تنفيذ قوائم الرسوم وأحكام الغرامات وأوامر تقدير الخبرة إلى وحدة المطالبة .
كما يمتنع عليه تسليم اى مستند أو صورة أو شهادة إلا إذا كانت رسوم الدعوى وأتعاب المحاماة والدمغات مسددة .
يقتضى وضع نظام منضبط لإحكام الإشراف على قيام العاملين بالمحاكم بواجبات وظيفتهم فى تنفيذ قرارات المحاكم أن :
أولا :ينشا دفتر خاص لكل دائرة من دوائر محاكم الإستئناف والمحاكم الإبتدائية والمحاكم الجزئية ويعنون بـ " دفتر تنفيذ قرارات المحكمة " وتقسم صفائحه إلى أقسام بعدد البيانات التالية :
1. رقم القضية .
2. تاريخ الجلسة الصادر فيها القرار .
3. الجلسة المؤجلة إليها القضية .
4. القرار المطلوب تنفيذه .
5. الجهة المطلوب منها التنفيذ .
6. تاريخ المحرر بطلب التنفيذ .
7. تاريخ الرد من الجهة المطلوب منها التنفيذ .
ويعهد بإمساك الدفتر إلى كاتب الجلسات أو أمين السر على حسب الأحوال ، ويكون عليه ملء البيانات الخمسة الأولى فى اليوم التالي لتاريخ الجلسة على الأكثر ، وتحرير البيانين الأخيرين فور تسلم المحررات الواردة أو فى اليوم التالي على الأكثر .
ثانياً : ينشا دفتر خاص أخر لكل دائرة من دوائر المحاكم الإبتدائية ( فيما عدا الهيئات الإستئنافية ) والمحاكم الجزئية وعنون بـ " دفتر طلبات ضم القضايا الإبتدائية إلى الاستئنافات " وتقسم صحائفه إلى أقسام بعدد البيانات التالية :
1. رقم قضية أول درجة .
2. رقم قضية الإستئناف .
3. تاريخ ورود المحرر بطلب ضم قضية أول درجة .
4. تاريخ الجلسة المحددة لنظر الإستئناف .
5. تاريخ إرسال القضية إلى المحكمة الإستئنافية .
6. ملاحظات ، ليبين فيها سبب عدم تنفيذ قرار الضم فى الوقت المناسب إذا وقع ذلك .
ويعهد بإمساك هذا الدفتر إلى الكاتب الأول فى المحكمة الجزئية والى نائب كبير الكتاب فى المحكمة الإبتدائية ، وعلى كل منهما تلقى طلبات ضم القضايا المشار إليها من الكاتب المسئول عن قيد المكاتبات الواردة مباشرة ورصدها فى الدفتر فورا أو فى اليوم التالي على الأكثر وتنفيذ قرار الضم أو استيعاب سبب عدم تنفيذه ، وملء سائر بيانات الدفتر خلال الثلاثة أيام التالية ..
ثالثاُ :على كبيري الكتاب بمحاكم الإستئناف ورؤساء المأموريات بدوائر إختصاصها مراجعة الدفتر المشار إلية فى البند " أولا " بالمحاكم العاملين بها فى اليوم الأخير من كل شهر بصفة دورية وإعداد تقرير شهري عن نظام العمل فيه ،واستخراج بيان منه بالقضايا التى أجلت لعدم تنفيذ قرارات المحكمة ، وعدد مرات التأجيل وأسباب التأجيل والمسئول عنه ويجب أن تقدم التقارير فى غضون الأسبوع الأول من كل شهر إلى السادة رؤساء محاكم الإستئناف لاتخاذ ما يرونه بشأنها .
رابعاً : على مفتشي الإدارة العامة للتفتيش الإداري بديوان الوزارة ومفتشي المناطق بالأقاليم وفى كل دورة من دورات تفتيشهم على أقلام كتاب محاكم الإستئناف والمحاكم الإبتدائية والجزئية الواقعة فى إختصاص عملهم أن يراجعوا الدفترين المشار إليهما فى البندين " أولا وثانيا " وأن يضمنوا تقارير التفتيش التى تقدم إلى السادة رؤساء المحاكم ملاحظاتهم على نظام العمل فى الدفترين وأن يسجلوا بيانا مفصلاً بالقضايا التى أجلت لعدم تنفيذ قرارات المحاكم ، عدد مرات التأجيل ، أسباب التأجيل ، والمسئول عنه ، ويجب على إدارة التفتيش الكتابي والإداري وضع ملخص بما يرد عن ذلك فى كل تقرير من تقارير التفتيش وتقدم الملخصات إلى السيد مدير عام المحاكم لمتابعة ما تم بشأن اى تقصير فى انجاز القرارات .
خامساً :للمفتشين القضائيين بوزارة العدل وبمناسبة التفتيش على أعمال القضاة مراجعة الدفترين المشار إليهما وتدوين ملاحظاتهم بشأنها وتقوم إدارة التفتيش القضائي بإبلاغ هذه الملاحظات إلى السيد مدير عام المحاكم لاتخاذ اللازم بشأنها .
توجب المادة 605 من التعليمات العامة للنيابات فى المسائل الجنائية بالسماح للمحامى بالإطلاع على التحقيق فى اليوم السابق على الإستجواب أو المواجهة . ما لم يقرر عضو النيابة المحقق غير ذلك طبقاً لما يقتضيه صالح التحقيق .
ويكون السماح للمحامى بالإطلاع على ملف التحقيق كاملا متضمنا كافة الإجراءات التى بوشرت ولو كانت قد تمت فى غيبه المتهم .
ويحق للمتهم نفسه أن يطلع على التحقيق قبل إستجوابه أو مواجهته إذا لم يكن له محام ، وفى جميع الأحوال لا يجوز الفصل بين المتهم ومحامية الحاضر معه أثناء التحقيق .



س1 ما هو الأساس القانوني لمبدأ تدوين التحقيق وما هى علة هذا المبدأ ؟
س2 اذكر ما تعرفه عن
1- كيفية تحرير محضر التحقيق
2- تمكين الخصوم من الإطلاع على التحقيقات
س3 ما المقصود بحفظ أسرار التحقيق – وما جزاء مخالفة ذلك ؟
س4 ما هى ضمانات التحقيق الابتدائي ؟
س5 تكلم بالتفصيل عن
1- قواعد إثبات الحضور فى مرحلة التحقيق الابتدائي .
2- حضور محامى أثناء التحقيق .

ماده قانون المرافعات
 

لبــاب الأول أولاً : تعريف الحكم :
للقاضي وظيفتان :
- وظيفة ولائية أو أدارية .
- وأخرى قضائية ؛ يمارسها بما يصدره من أوامر أو قرارات تسمى بالمعنى العام "بالأحكام".
فالحكم بمعناه العام يشمل كل أمر أو قرار يصدر عن المحكمة، ولو لم يكن فاصلاً في خصومة كالحكم التمهيدي ، وحكم إيقاع بيع العقار ، والحكم بتأجيل نظر الدعوى من جلسة إلى جلسة، وكالأوامر على العرائض .
إلا أنه إلى جانب هذا المعنى للأحكام الذي يشمل ما لا يعتبر حكمًا بالمعنى الصحيح لكونه يتسع لقرارات القاضي وأوامره الولائية والإدارية ، فإن للحكم معنى خاص :
يقصد به القرار الذي يصدر عن محكمة مُشَكَّلة تشكيلاً صحيحًا بموجب سلطتها القضائية في خصومة طرحت عليها وفق قانون المرافعات .
فالقرار الذي يصدر عن القاضي قد يكون حُكمًا، وقد يكون أمرًا، والأمر منه ما يعتبر بمثابة الحكم مثل أمر الأداء لصدوره عن القاضي بموجب سلطته القضائية ، ومنه ما لا يعتبر حكمًا لصدوره عن القاضي بموجب سلطته الولائية، وأهم هذه الأنواع من الأوامر؛ الأمر على عريضة .
وقد أحاط المشرع الأحكام وما في منزلتها بكثير من الضمانات، ورتب عليها آثارًا خاصة تميزها عن سائر أعمال القاضي ، ورسم طرقًا محددة للطعن فيها.
الخلاصــة :
الحكم بمعناه الدقيق هو : كل قرار تصدر محكمة مشكلة تشكيلاً قانونيًا في خصومة قضائية، رفعت ليها وفقًا للقواعد والإجراءات التي نص عليها قانون المرافعات .
وكلمة حكم بهذا المعنى تشمل : كل القرارات التي تصدرها المحاكم على اختلاف أنواعها ودرجاتها استعمالاً لسلطتها القضائية ، يستوي بعد ذلك إن كانت المحكمة التي أصدرت الحكم مشكلة من قاضي فرد أم من قضاة متعددين. ولهذا يعد حكمًا في قانون المرافعات كل ما يصدر من المحاكم الجزئية والمحاكم الكلية ومحاكم الاستئناف ومحكمة النقض .
وليس من المحتم أن يصدر في كل قضية حكم واحد، فقد تصدر في الخصومة الواحدة أحكام متعددة، يقضي كل منهما في مسألة فرعية كالحكم برفض دفع شكلي، أو بتزوير ورقة، أو يأمر باتخاذ إجراء متعلق يسير الخصومة، أو بتحقيق الدعوى كالحكم بإحضار أحد الخصوم، أو باستجوابه، أو بتوجيه اليمين إليه؛ فضلاً عن الحكم الأخير الفاصل في موضوع النزاع.
أما ما يصدر عن القاضي من قرارات استعمالاً لسلطته الولائية، فإن القانون يطلق عليها اصطلاح " أوامر " لا ترقى إلى مرتبة الأحكام.
ونظرًا لخطورة الآثار التي تترتب على الأحكام بمعناها الدقيق، وحرصًا على عدم تأبيد المنازعات من ناحية، والعمل على استقرار الحقوق والمراكز القانونية من ناحية أخرى، فقد أحاط المشرع إصدار الأحكام بضمانات كثيرة لم يحظ بمثلها أي من الأعمال الأخرى التي تصدر عن السلطات العامة .
ثانيًا : ضوابط الأحكام :
من أهم ضوابط الأحكام ما يلي :
1. لا يعتد بطبيعة الأجراء المحكوم به .
2. لا يعتد بتكييف المحكمة إذا كان مخالفًا للقانون .
3. يتحدد وصف الدعوى والحكم الصادر فيها طبقًا لنصوص القانون في حدود واقع الدعوى المطروحة، ولا يعتد بتكييف الخصم ووصفه .
4. العبرة بمنطوق الحكم لا بأسبابه.
5. قضاء الحكم قد يكون ضمنيًا .
6. لا يعتد عند تكييف الحكم بمنازعة الخصوم .
7. لا عبرة بما يرد في الأسباب على سبيل القضاء .
ثالثًا : أركان الحكم :
من العرض السابق لتعريف الحكم بمعناه الخاص، يمكن القول بأن الحكم بمعناه الخاص - أو الضيِّق أو الفني- يتميز بأركان أساسية معينة هي :
1. أن يصدر من محكمة تتبع جهة قضائية .
2. أن يصدر من محكمة بناءً على سلطتها القضائية بمعنى أن يصدر في خصومة.
3. أن يكون الحكم باتًا .
فإذا توافرت هذه الأركان في قرار القاضي، فإنه يعد حكمًا قضائيًا، ومن ثم يخضع لقواعد الأحكام من حيث إصدارها وطرق الطعن فيها، وتترتب على مثل هذا القرار آثار الأحكام.
أهم تقسيمات الأحكام :
تتعدد تقسيمات الأحكام نتيجة لتعدد المعايير التي يمكن الاعتماد عليها في تصنيف هذه الأحكام؛
‌أ) فبالنظر إلى ما يرد عليه قضاء المحكمة، تنقسم الأحكام إلى: أحكام إجرائية ، وأخرى موضوعية، وبدورها تنقسم الأحكام الموضوعية ؛ تبعًا لمضمونها إلى : أحكام تقريرية أو كاشفة، وأحكام منشئة ، وأحكام إلزام .
‌ب) وبالنظر إلى طبيعة الحكم ومدى ما يرتبه من حسم لمسائل الخصومة، تنقسم الأحكام إلى أحكام قطعية وأخرى غير قطعية .
‌ج) وبالنظر إلى أثر الحكم الصادر في الخصومة على مصير هذه الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم تنقسم الأحكام إلى أحكام منهية للخصومة ، وأخرى غير منهية لها.
‌د) وبالنظر إلى درجة المحكمة التي أصدرت الحكم وإمكانية مراجعته عن طريق الطعن عليه، يجري التمييز بين ثلاثة أنواع من الأحكام هي الأحكام الابتدائية والأحكام الانتهائية والأحكام الباتة.
وقبل أن نبدأ في بيان وتوضيح هذه التقسيمات، فإننا نشير إلى أن العبرة في تحديد وصف الحكم هي بحقيقة ما ينطبق عليه طبقًا لنصوص القانون، لا بما يتمسك به الخصوم أو تصفه به المحكمة.
وتطبيقًا لذلك فقد قضي بأن العبرة في اعتبار الحكم حضوريًا أو غيابيًا هي بحقيقة الواقع لا بما تصفه به المحكمة، وبأن العبرة في وصف الحكم بأنه تمهيدي أو قطعي ليست بما يصفه الطاعن، وإنما هي بحقيقة وصفه .
كما تجدر الإشارة أيضًا إلى أن الحكم الواحد قد يتضمن أكثر من قضاء، وذلك حينما يكون صادرًا في أكثر من طلب أو أكثر من مسألة .
وفي هذه الحالة لا يلزم أن يكون الحكم في كل أجزائه من طبيعة واحدة، فقد يكون الحكم في شق منه قطعيًا، وفي الشق الآخر غير قطعي، كما قد يتضمن الحكم - وهو الغالب - تقريرًا أو إنشاء لحق أو مركز قانوني، مع إلزام أحد الخصوم بأداء معين.
وسنعرض فيما يلي لتقسيم الأحكام وفقًا للمعايير التي سبق أن أشرنا إليها.
أولاً : تقسيم الأحكام إلى : أحكام موضوعية، وأحكام إجرائية .
ثانيًا : تقسيم الأحكام الموضوعية إلى: أحكام منشئة ، وأحكام تقريرية، وأحكام إلزام.
ثالثًا : تقسيم الأحكام إلى : أحكام قطعية وأحكام غير قطعية .
رابعًا : تقسيم الأحكام إلى أحكام منهية للخصومة ، وأحكام غير منهية لها .
خامسًا : تقسيم الأحكام إلى أحكام ابتدائية ، وأحكام انتهائية، وأحكام باتة .
وسنوضح كل هذه التقسيمات السابقة في المباحث التالية :
أ‌) الحكم الموضوعي : هو ما يكون محله موضوع الخصومة بما يشتمل عليه من طلبات ودفوع الخصوم .
ب‌) أما الحكم الإجرائي : فهو ما يكون محله مسألة من مسائل المرافعات كالحكم الصادر في مسألة الاختصاص أو قبول نظر الدعوى، أو في شكل صحيفتها .
وتبدو أهمية هذا التقسيم :
أ‌. في أنه حين تنتهي الخصومة أمام محكمة الدرجة الأولى بحكم موضوعي فإن ذلك يعني استنفاد ولايتها بشأن موضوع الدعوى التي صدر فيها هذا الحكم ، بما يوجب على محكمة الدرجة الثانية التي تنظر طعنًا على هذا الحكم أن تتصدى لموضوع الدعوى لتفصل فيه، إذا ما ألغت الحكم الموضوعي لمحكمة أول درجة .
ب‌. أما إذا كانت الخصومة أمام محكمة أول درجة قد انتهت بحكم إجرائي فإن ذلك لا يؤثر على ولاية هذه المحكمة بشأن موضوع الدعوى التي صدر فيها هذا الحكم، بما يعني أنه إذا ما ألغت محكمة الدرجة الثانية هذا الحكم حال الطعن عليها أمامها، فإنه يمتنع عليها أن تفصل في موضوع الدعوى، وإنما يجب عليه أن تعيد القضية إلى محكمة الدرجة الأولى لتفصل في موضوعها، وذلك احترامًا لمبدأ التقاضي على درجتين .
‌أ) الحكم التقريري: هو الذي يؤكد وجود حق أو مركز قانوني أو ينفي وجوده دون أن يلزم أيًا من الخصمين بشيء.
§ ومن أمثلته : الحكم الصادر بصحة نسب شخص إلى آخر أو بصحة التوقيع على عقد أو ورقة أو ببطلان عقد، ففي كل هذه الأمثلة يقتصر دور الحكم على إعلان حقيقة كانت موجودة أو إنكار ادعاء بحقيقة غير موجودة.
‌ب) أما الحكم المنشئ : فهو الذي ينشئ حقًا أو مركزًا قانونيًا لم يكن موجودًا، أو يعدله، أو ينهي مركزًا كان موجودًا دون أن يلزم - أيضًا - أيًا من الخصمين بشيء. ومن أمثلته الحكم الصادر بتطليق وزجة، والحكم الصادر بفسخ عقد .
‌ج) حكم الإلزام : وعلى خلاف الوضع بالنسبة للصنفين السابقين معًا، فإن حكم الإلزام هو الحكم الذي يلزم المحكوم عليه بأداء معين تبعًا لما ورد به أو سبقه من تقرير أو إنشاء .
§ ومن أمثلته: الحكم الصادر بإلزام شخص بدفع تعويض لآخر، والحكم الصادر بإلزام شخص بهدم بناء أو إقامته، والحكم الصادر بتسليم منقول أو عقار .
§ وقد يصح أيضًا بل هو الغالب أن يشتمل الحكم الواحد في آن واحد على تقرير وإلزام أو على إنشاء وإلزام ، فقد يأتي الإلزام تبعًا لتقرير حق أو مركز قانوني، كالحكم الصادر بملكية أحد الأشخاص لعقار أو لمنقول وبإلزام خصمه بأن يسلمه ما حكم له بملكيته .
§ وكذلك فقد يأتي الإلزام تبعًا لإنشاء حق أو مركز قانوني أو بإنهائه، كالحكم الصادر بفسخ عقد بيع وبإلزام البائع برد الثمن أو بإلزام المشتري برد الشي المبيع .
أهمية هذا التقسيم
وتبدو أهمية هذا التقسيم فيما هو مقرر من أن الأحكام التي تصلح كسندات تنفيذية هي فقط أحكام الإلزام، دون الأحكام التي تكتفي بتقرير أو إنشاء حق أو مركز قانوني أو إنكاره.
وأساس ذلك أن كلاً من الحكم المقرر والحكم المنشئ تتحقق بصدور الحماية القانونية التي يتضمنها الحكم، وبعبارة أخرى فإن مجرد صدور الحكم يكون كافيًا لتحقيق ما يسعى إليه المحكوم له.
وعلى سبيل المثال: فإن الحماية المبتغاة تتحقق بمجرد الحكم بتطليق الزوجة أو بمجرد الحكم بصحة التوقيع على الورقة، أو بمجرد الحكم ببطلان أو بفسخ العقد، دون أن تكون ثمة حاجة لإلزام المحكوم عليه في هذه الأحوال بأي أداء.
وهذا كله على خلاف الوضع بشأن حكم الإلزام الذي لا تتحقق الحماية التي يمنحها للمحكوم له إلا إذا نفَّذ المحكوم عليه ما تضمنه الحكم من إلزام موجه إليه، سواء قام بذلك اختياريًا، أو تدخلت الدولة بما لها من سلطان لفرضه عليه جبرًا.
تنقسم الأحكام من حيث قوتها اصطلاحًا إلى : أحكام قطعية، وغير قطعية .
أ‌) الحكم القطعي: هو الذي يفصل في الطلبات الموضوعية أو في جزء منها أو في مسألة أثيرت أثناء الخصومة سواء أكانت موضوعية أو إجرائية، وتستنفذ المحكمة ولايتها بإصدار الحكم القطعي في خصوص ما فصل فيه .
ب‌) والحكم غير القطعي: لا يحسم موضوع النزاع لا كله ولا جزء منه، ولا يحسم مسألة فرعية متفرعة منه، وتنقسم تلك الأحكام إلى: أحكام وقتية ، وأخرى متعلقة بسير الدعوى وتحقيقها. والحكم الوقتي: هو الذي يصدر في طلب وقتي أو في طلب باتخاذ إجراء تحفظي، فهو تنظيم مراكز الخصوم تنظيمًا مؤقتًا إلى أن يفصل في موضوع النزاع، ومثال ذلك كافة الأحكام المستعجلة والأحكام المتعلقة بسير الدعوى وتحقيقها، فهي أحكام لا تقطع في نزاع ولا تحدد مراكز الخصوم تحديدًا مؤقتًا أو نهائيًا، وإنما ترمي إلى إعداد القضية للحكم في موضوعها، مثال الحكم بضم دعويين أو الفصل بينهما.
أهمية هذا التقسيم :
وأهمية التفرقة بينهما من ناحيتين :
1. الحكم القطعي هو وحده الذي يحوز حجية الشيء المحكوم فيه.
2. الحكم القطعي لا يسقط بسقوط الخصومة أو بانقضائها بالتقادم. فهو لا يسقط إلا بمضي المدة الطويلة وهي خمس عشر سنة، أما الحكم غير القطعي فهو يزول بسقوط الخصومة سواء كان وقتيًا أم تمهيديًا أو تحضيريًا.
تنقسم الأحكام من حيث أثرها في انقضاء الخصومة أمام المحكمة إلى: أحكام منهية ، وأحكام غير منهية للخصومة .
ولهذه التفرقة أهميتها من حيث جواز الطعن المباشر في الحكم من عدمه .
أ‌. الحكم المنهي للخصومة: هو الحكم الذي يترتب على صدوره انقضاء الخصومة أمام المحكمة التي تتولاها، سواء كان هذا الحكم فاصلاً في الموضوع ، أو كان يتعلق بالإجراءات.
وبمعنى آخر : الحكم المنهي للخصومة هو الحكم الذي يصدر في موضوع الدعوى برمته، أو الحكم الذي ينهي الخصومة بغير الفصل في موضوعها.
ومثال ذلك: الحكم بعدم الاختصاص، أو الحكم ببطلان المطالبة القضائية، أو عدم قبول الدعوى و بطلان صحيفتها، أو سقوط الخصومة أو انقضائها أو اعتبارها كأن لم تكن.
والحم المنهي للخصومة على النحو السابق يجوز الطعن المباشر فيه إذا كان يقبل الطعن في الأصل .
ب‌. الحكم غير المنهي للخصومة : ويقصد به الحكم الذي يصدر أثناء سير الدعوى ، ولا يؤدي إلى انقضاء الخصومة أمام المحكمة ، سواء كان هذا الحكم موضوعيًا أو إجرائيًا، كالحكم بندب خبير ، أو برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى، أو الحكم بانقطاع سير الخصومة.
والحكم الذي يصدر أثناء سير الخصومة، ولا تنتهي به ، لا يجوز الطعن المباشر فيه إلا بعد أن يصدر الحكم المنهي للخصومة كليًا ( م 212 مرافعات ) .
الاستثناءات على قاعدة أن الحكم غير المنهي للخصومة لا يقبل الطعن المباشر( م 212 مرافعات ) :
استثنى المشرع في قانون المرافعات عددًا من الأحكام على سبيل الحصر، وأجاز الطعن المباشر فيها مع كونها غير منهية للخصومة، وهذه الأحكام هي:
1. الأحكام الوقتية.
2. الأحكام المستعجلة .
3. الأحكام الصادرة بوقف الدعوى .
4. الأحكام القابلة للتنفيذ الجبري .
5. الأحكام الصادرة بعدم الاختصاص والإحالة إلى المحكمة المختصة .
أهمية التفرقة بين الأحكام المنهية وغير المنهية للخصومة :
يتضح أن أهمية التفرقة بين الأحكام المنهية والأحكام غير المنهية للخصومة تكمن أساسًا في جواز أو عدم جواز الطعن فيها فور صدورها. فالأحكام التي تصدر أثناء سير الخصومة لا تقبل الطعن المباشر إلا إذا كانت من الأحكام التي ذكرتها المادة ( 212 مرافعات استثناءات ) .
وتبدو أهمية القاعدة الواردة في المادة 212 مرافعات في أنها تعمل على تجنب تقطيع أوصال القضية. وهو ما يساعد على سرعة الفصل في القضايا .
‌أ) الحكم الابتدائي: هو الحدكم الذي يصدر عن محكمة من محاكم الدرجة الأولى قابلاً للطعن عليه بطريق الاستئناف .
‌ب) أما الحكم الانتهائي فهو : الحكم الذي لا يقبل الطعن عليه بطريق الاستئناف، إما لصدوره من محاكم الدرجة الثانية ، وإما لصدوره عن محكمة من محاكم الدرجة الأولى غير قابل للطعن عليه بالاستئناف لأي سبب من الأسباب التي تمنع من هذا الطعن .
ولا ينفي هذه الصفة عن الحكم أن يكون قابلاً للطعن عليه بأي من طرق الطعن غير العادية، وهي النقض والتماس إعادة النظر .
‌ج) الأحكام الحائزة لقوة الأمر المقضي فيه هي: الأحكام التي لا تقبل الطعن فيها بطرق الطعن العادية كالاستئناف، ولو كانت قابلة للطعن فيها بطرق الطعن غير العادية (الالتماس والنقض) .
‌د) أما الحكم البات فهو: الحكم الذي لا يقبل الطعن عليه بأي طريقة من طرق الطعن العادية منها وغير العادية، مثال الأحكام الاستئنافية التي لا يجوز الطعن عليها بطريق النقض، وكذلك أحكام النقض نفسها تعتبر باتة .
أهمية هذا التقسيم :
‌أ. كما هو واضح فإن أهمية هذا التقسيم تبدو واضحة في تحديد مدى قابلية الأحكام للطعن عليها، وطرق الطعن المتاحة ضدها، وكأن قابلية الحكم للطعن عليه بطريق معين هو معيار لتصنيفه ، ونتيجة تترتب على إدخاله في هذا التصنيف .
‌ب. فضلاً عن ذلك فإن للتقسيم السابق أهمية عملية عظمى تتمثل في تحديد الأحكام التي تقبل التنفيذ الجبري، فالقاعدة العامة المعتمدة في المادة 287 مرافعات : " أنه لا يجوز تنفيذ الأحكام جبرًا ما دام الطعن فيها بالاستئناف جائزًا ما لم يكن تنفيذها معجلاً مقررًا بنص في القانون ، أو بحكم من المحكمة .
‌ج. وعليه فلا تقبل الأحكام الابتدائية - باستثناء حالات التنفيذ المعجل - التنفيذ الجبري، في حين تكون الأحكام الانتهائية والباتة قابلة لهذا التنفيذ .
وهناك تقسيم آخر للأحكام من حيث الأحكام الحضورية والأحكام الغيابية .
بعد إلغاء طريق المعارضة لم يعد هناك ضرورة للتفرقة بين الأحكام الحضورية والأحكام الغيابية، ولكن هذه الضرورة باقية بالنسبة للتفرقة بين الأحكام الحضورية والأحكام المعتبرة حضورية فيما يتعلق ببدء سريان موعد الطعن في الأحكام.
فبالنسبة لبدء سريان ميعاد الطعن في الأحكام ميّز المشرع بين الأحكام التي تصدر في حضور الخصم والأحكام التي تعتبر حضورية في حقه .
ففي حالة حضور الخصم -أي في حالة صدور الحكم في حضوره- فإن ميعاد الطعن في الحكم يبدأ من تاريخ النطق به، وهذه هي القاعدة العامة التي قررتها المادة 213/1 مرافعات.
أما في حالة اعتبار الخصم حاضرًا - أي في الأحكام التي تعتبر حضورية - فإن ميعاد الطعن في الحكم لا يبدأ إلا من تاريخ إعلان الحكم إلى شخص المحكوم عليه ( م 213 مرافعات ) .
وذلك لأن المحكوم عليه -ونقصد المدعى عليه الأصلي- لم يحضر مطلقًا في الخصومة، ومن ثم يكون حضوره قائم على الافتراض المؤسس على إعلانه بالصحيفة لشخصه، أو إعادة إعلانه بها ولو لغير شخصه ( م 84/1 مرافعات ) .
أولاً : تعريف المداولة :
هي المشاورة بين قضاة المحكمة بكامل هيئتها، وهي مواجهة أفكار القضاة بعضها بالبعض الآخر، حيث يقوم كل قاضٍ بعرض وجهة نظر القانون في المسألة محل البحث، لكل يمكن تحديد ما هو مطلوب الفصل فيه، ودراسة جميع وقائعها وعناصرها، والبحث عن النص واجب التطبيق، وذلك حتى يستبين بعد صراع الأفكار المختلفة، وتقليب وجها النظر المتباينة، في روية وصبر؛ الرأي الذي يستقر عليه، والذي تحمله أسباب موحدة لمنطوق واحد، من جانب الأغلبية، إن تعذر إجماع الآراء.
ويمكن أن تتم المداولة في ذات الجلسة، فيتبادل أعضاء المحكمة الرأي همسًا فيما بينهم، ثم يصدر الحكم بعد ذلك، كما يمكن أن ينسحب القضاة إلى غرفة المشورة - وهذا هو الغالب- ليتبادلوا الرأي في الحكم بعض الوقت، ثم يعودون إلى الجلسة لإصداره.
وأخيرًا قد ترى المحكمة أن الوصول إلى الحكم يحتاج إلى دراسة وتفكير لبعض الوقت، كما لو كانت القضية متشعبة من حيث وقائعها وأطرافها، ولهذا قد ترى المحكمة أنه من الأفضل أن تصدر قرارها بتأجيل النطق بالحكم إلى يوم لاحق تحدده، عندئذ تتم المداولة في غرفة المشورة في أي يوم قبل النطق بالحكم.
أما إذا كانت المحكمة مكونة من قاضٍ واحد، فإنه يصدر الحكم فورًا بعد انتهاء المرافعة، أو بعد رفع الجلسة مؤقتًا ثم إعادتها، وقد يؤجل النطق بالحكم إلى جلسة قادمة، وفي جميع الأحوال فإن القاضي يدرس القضية منفردًا، ويحكم فيها من غير مداولة مع أحد سواه.
ثانيًا : القواعد التي تكفل صحة المداولة :
لما كانت المداولة ضمانة أساسية من ضمانات التقاضي، فإن المشرع قد اختصها بقواعد واجبة الإتباع، الغرض منها ضمان سلامة المداولة من حيث احترام حقوق الدفاع أو سلامة الحكم الذي سيصدر في القضية من حيث اتصاله بإجراءات الدعوى .
** وهذه القواعد هي :
‌أ) لا يجوز للمحكمة أثناء المداولة أن تسمع من أحد الخصوم أو وكيله إلا بحضور خصمه، ولا أن تقبل أوراقًا أو مذكرات من أحد الخصوم دون إطلاع الخصم الآخر عليها ، وإلا كان العمل باطلاً (م 168 مرافعات ) ويعكس هذا النص حرص المشرع على إيراد هذه القاعدة بالنسبة لفترة المداولة ضمانًا لعدم التأثير في القضاة أثناء المداولة من أحد الخصوم في غيبة الخصم الآخر، وهذا ليس إلا تطبيقًا لمبدأ المواجهة ووجوب صيانة حق الدفاع .
‌ب) أن تتم المداولة سرًا بين القضاة الذين سمعوا المرافعة في القضية ( م 166 مرافعات ) وذلك حرصًا على ضمان حرية القضاة في إبداء رأيهم دون خشية أو رهبة، وبناءً على ذلك لا يجوز - أثناء المداولة - حضور ممثل النيابة العامة أو كاتب الجلسة أو أي شخص، ولو لم يكن طرفًا في الخصومة، فإذا حضرها أحد من غير القضاة الذين سمعوا المرافعة كان الحكم باطلاً لمخالفته مبدأً أساسيًا من مبادئ حسن سير القضاء.
‌ج) أن تتم المداولة بين جميع القضاة الذين حضروا كل جلسات القضية وإلا كان الحُكم باطلاً بطلانًا يتعلق بالنظام العام ( م 167 مرافعات ) وهذه القاعدة منطقية وذلك حتى يشترك في إصدار الحكم في القضية من اشترك في نظرها، لأن الحكم هو حصيلة للرأي الذي كونه القضاة من حضورهم لجميع جلسات القضية .
ولذلك لا تتم المداولة على الوجه المطلوب قانونًا إذا حصلت بين بعض القضاة دون البعض الآخر، ولو كان البعض هو الأغلبية الكافية لإصدار الحكم. فالمقصود من المداولة ليس مجرد الاتفاق على منطوق الحكم وأسبابه، وإنما هو المشاورة والمناقشة لتتجلى غوامض القضية، وكثيرًا ما تسفر المداولة عن عدول بعض القضاة عن رأي كان في أذهانهم قبل حدوثها.



ثالثًا : انتهاء المداولة :
تنتهي المداولة بأخذ الرأي بين القضاة، ويصدر الحكم بالإجماع أو بأغلبية الآراء، فإذا لم تتوافر الأغلبية وتشعبت الآراء لأكثر من رأيين وجب أن ينضم الفريق الأقل عددًا أو الفريق الذي يضم أحدث القضاة لأحد الرأيين الصادرين من الفريق الأكثر عددًا وذلك بعد أخذ الآراء مرة ثانية ( م 169 مرافعات ).
ويلاحظ أن الذي يباشر جمع الآراء هو رئيس الجلسة مبتدءًا بالعضو الأصغر سنًا وذلك حتى لا يتأثر برأي من هم أكبر منه سنًا عند أخذ الأصوات، وعلى الرئيس أن يبدي رأيه في النهاية حتى لا يؤثر في رأي بقية القضاة .
وفي جميع الأحوال ينسب الحكم إلى المحكمة بكامل هيئتها سواء أكان صادرًا بالأغلبية أم بالإجماع، فلا يذكر في الحكم أنه صدر بالإجماع أو بالأغلبية، وذلك لتوفير الضمانة لكل قاضٍ لإبداء رأيه بحرية وبغير تأثر، إذ الحكم ينسب إلى المحكمة دون أن يستطيع أحد سواء من الحكومة أو من الخصوم معرفة رأي كل قاضٍ على حدة .
تمهيـــــد :
لا يعني الوصول إلى الرأي القضائي في جلسة المداولة أن الحكم قد صدر، فالحكم حتى لحظة النطق به - وإن كتبت مسودته - لا يكون له وجود من الناحية القانونية ، ولهذا فإن لأي من القضاة الذين اشتركوا في المداولة العدول عن رأيه ما دام الحكم لم ينطق به. وقد يحدث العدول من أحد القضاة مما يؤدي إلى جعل الأغلبية في الجانب الآخر .
وقد يؤدي العدول إلى جعل الحكم يصدر بالأغلبية بدلاً من صدوره بالإجماع أو بالعكس.
والنطق بالحكم : يعني قراءته بصوت عال في الجلسة، ويمكن أن يتم النطق بالحكم إما بتلاوة منطوقه، وهذا هو الغالب، أو بتلاوة منطوقه مع أسبابه وهذا هو النادر في الواقع المعاش أمام المحاكم .
القواعد التي يخضع لها النطق بالحكم :
يخضع النطق بالحكم لمجموعة من القواعد التي من شأنها إضفاء الصبغة الشكلية على الحكم، سوفت نتعرض لها فيما يلي:
‌أ) للمحكمة عقب انتهاء المرافعات أن تنطق بالحكم في الجلسة، ومع ذلك فإنه يجوز لها تأجيل إصداره إلى جلسة أخرى قريبة تحددها ( م 171 مرافعات ) . فإذا اقتضت ظروف الحال تأجيل إصدار الحكم مرة ثانية صرَّحت المحكمة بذلك في الجلسة مع تعيين اليوم الذي يكون فيه النطق به، وبيان أسباب التأجيل في ورقة الجلسة وفي المحضر .
وحرصاً من المشرع نحو حث القضاة على سرعة إصدار الأحكام فإنه يوجب على المحكمة - وفقًا لنص المادة ( 172 مرافعات) عدم تأجيل النطق بالكم بعدئذ إلا مرة واحدة، كما لا يجوز فتح باب المرافعة بعد تحديد جلسة للنطق بالحكم إلا بقرار تصرح به المحكمة في الجلسة، ولا يكون ذلك إلا لأسباب جدية تبين في ورقة الجلسة وفي المحضر .
وفي جميع الأحوال فإن لمحكمة الموضوع سلطة تقديرية في تأجيل النطق بالحكم من عدمه، فلا يشوب حكمها عيب نتيجة رفضها طلب أحد الخصوم تأجيل النطق به .
‌ب) يجب النطق بالحكم في جلسة علنية وإلا كان الحكم باطلاً ( م 174 مرافعات ) وتنطبق هذه القاعدة في جميع الأحوال، ولو كانت المرافعة التي سبقت إصدار الحكم قد تمت في جلسات سرية لاعتبارات يقتضيها النظام العام أو الآداب العامة أو حُرمة الأسرة، ويترتب على مخالفة هذه المادة؛ البطلان وهو هنا يتعلق بالنظام العام لأنه يَمُس ذات الوظيفة القضائية.
‌ج) يجب حضور جميع القضاة الذين اشتركوا في المداولة عن النطق بالحكم؛ لأن في حضورهم من الدلالة على الإصرار على الرأي الذي انتهت إليه المداولة فيما بينهم وعدم العدول عنه.
تقديم :
سبق توضيح أن الحكم يصدر بمجرد النطق به في جلسة علنية، فيمتنع على المحكمة بعد ذلك أن تعدل عنه ، أو تعدل فيه .
والحكم كأي عمل إجراءي يجب أن يكون مكتوبًا، حتى يستطيع الخصوم استخراج صور منه تمكنهم من الاحتجاج به وتنفيذه أو الطعن فيه وتفنيده .
ولهذا يوجب قانون المرافعات أن تحرر الحكم مسودة، ونسخة أصلية. المسودة : تكتب قبل النطق بالحكم، والنسخة الأصلية بعده .
أولاً : مسودة الحكم :
ومسودة الحكم هي التي يدونها القاضي بخطه إن كان منفردًا، وإذا تعدد القضاة دوّنها أحدهم بمشاركة زملائه، وتكتب مسودة الحكم عقب انتهاء المداولة، ويجب أولاً أن تشتمل على منطوق الحكم وأسبابه موقعًا عليها من جميع القضاة الذين اشتركوا في المداولة .
ولا يلزم تعدد توقيعات القضاة بتعدد أوراق المسودة، وإنما يكفي التوقيع على الورقة الأخيرة المشتملة على جزء من الأسباب المتصلة بالمنطوق .
ويجب ثانيًا: إيداع مسودة الحكم ملف القضية عند النطق به ، يستوي بعد ذلك أن يكون الحكم قد صدر عقب الانتهاء من جلسة المرافعة أو في جلسة لاحقة، فإذا لم تودع المسودة المشتملة على المنطوق والأسباب وتوقيعات الرئيس والقضاة كان الحم باطلاً، ويكون المتسبب في البطلان ملزمًا بالتعويضات إن كان لها وجه ( م 175 مرافعات ) .
وإذا كانت القاعدة أنه لا يجوز تنفيذ الحكم بموجب مسودته إلا أن المادة 286 مرافعات تنص على أنه: " للمحكمة في المواد المستعجلة أو في الأحوال التي يكون فيها التنفيذ ضارًا أن تأمر بتنفيذ الحكم بموجب مسودته " .
ثانيًا : نسخة الحكم الأصلية :
- هي اصل ورقة الحكم ، فهي ليست مجرد نسخة ، وإن سُميت بذلك .
- ويحرر هذا الورقة كاتب الجلسة، ويوقع عليها رئيس الجلسة وكاتبها .
- وتشتمل على وقائع الدعوى والأسباب والمنطوق ، وتحفظ في ملف الدعوى، وذلك خلال أربع وعشرين ساعة من إيداع المسودة في القضايا المستعجلة ، وسبعة أيام في القضايا الأخرى، وإلا كان المتسبب في التأخير ملزمًا بالتعويضات ( م 180 مرافعات ) .
ثالثًا : بيانات الحكم :
نظرًا لما يترتب على الحكم من آثار تتعلق بمنح الحماية القضائية، فقد أوجب القانون احتواء ورقة الحكم على بيانات معينة يمكن إيجازها وفقًا لما قررته المادة 178 مرافعات، وذلك فيما يلي :
1. صدور الحكم باسم الشعب ( م 72 من الدستور عام 1971 ) .
2. المحكمة التي أصدرت الحكم .
3. تاريخ صدور الحكم .
4. بيان ما إذا كان الحكم صادرًا في مادة تجارية أو في مادة مستعجلة، وذلك حتى لا يخفى على المحضر الذي يطلب منه إجراء التنفيذ أن الحكم صادر في مادة تجارية أو مستعجلة، فيكون واجب التنفيذ بقوة القانون، ولا يترتب البطلان على إغفال ما إذا كان الحكم صادرًا في مادة تجارية أو مستعجلة، وإنما تتعطل القوة التنفيذية التي منحها القانون لتنفيذ هذه الأحكام تنفيذًا معجلاً بقوة القانون، أما الأحكام الصادرة في المواد المدنية، فإنها لا تحتاج إلى هذا البيان.
5. أسماء القضاة الذين سمعوا المرافعة واشتركوا في الحكم وحضروا تلاوته .
6. اسم عضو النيابة الذي أبدى رأيه في القضية متى كانت النيابة قد تدخلت في الخصومة، على أن هذا البيان ليس من البيانات الأساسية التـي يترتب على إغفالها بطلان الحكم ، ما دامت النيابة العامة قد أبدت بالفعل رأيها في مذكراتها وثبت ذلك في الحكم .
7. أسماء الخصوم وألقابهم وصفاتهم وموطن كل منهم وحضورهم وغيابهم.
8. عرض مجمل لوقائع الدعوى "طلبات الخصوم"، وخلاصة موجزة لدفوعهم ودفاعهم الجوهري.
9. أسباب الحكم ومنطوقه، وأسباب الحكم هي الأعمدة التي يبنى عليها الحكم. أما منطوق الحكم : فهو ما قضت به المحكمة في الطلبات المعروضة عليها، ولا يعيب المنطوق عدم وصفه بأنه حضوري أو غيابي ، ولكن يعيب المنطوق وجود تناقض بين أجزائه بحيث لا تستقيم معًا، فإن خلا الحكم من أي منطوق ، أو كان المنطوق متناقضًا بطل الحكم.
10. توقيع رئيس الجلسة وكاتبها على نسخة الحكم الأصلية المشتملة على وقائع الدعوى، والأسباب والمنطوق، وهذا ما يقرره نص المادة 179 مرافعات .
تمهيــد : تنص المادة 176 مرافعات على أنه : " يجب أن تشتمل الأحكام على الأسباب التي بنيت عليها، وإلا كانت باطلة " .
أولاً : تعريف :
وتسبيب الحكم يعني التزام المحكمة -أيًا كانت درجتها- بيان الأدلة الواقعية والحجج التي أسست عليها منطوق حكمها .
ثانيًا : أهمية التسبيب : يحقق تسبيب الحكم فوائد كثيرة منها :
‌أ. فهو يدفع القضاة إلى التفكير والتروي قبل إصدار أحكامهم ، فضلاً عن أنه يبعدهم من مظنة التحكم والاستبداد .
‌ب. ومن ناحية أخرى فإن تسبيب الحكم يعد وسيلة فعالة لإقناع الخصوم والرأي العام بعدالته، فيعرف كل متقاضٍ على أي أساس صدر الحكم .
‌ج. وأخيرًا يساهم تسبيب الأحكام في تطوير القانون ، وذلك من خلال تحليل الفقه للأحكام الصادرة عن القضاء، واقتراح الحلول الملائمة للمسائل الخلافية التي أفرزها تطبيق القانون أمام القضاء.
‌د. إذ لا تقف وظيفة التسبيب في الكشف عن الثغرات القانونية وكيفية تلافيها، ولكن تتجاوز ذلك إلى الكشف عن مدى اتفاق القانون مع قواعد العدل والإنصاف .
ثالثًا : ضوابط تسبيب الأحكام :
يقوم تسبيب الأحكام على القواعد الآتية :
1) يجب أن يكون الحكم مستوفيًا في ذاته جميع أسبابه. وهذا يعني عدم جواز الإحالة في تسبيب على ما جاء في أحكام أخرى، لأن القاعدة أن العمل القانوني يجب أن يحمل بنفسه دليل صحته.
2) أن يكون للأدلة التي بني عليها الحكم مصدرًا من الأوراق، فلا يجوز للقاضي أن يقضي بعلمه الشخصي، وهكذا فإنه يجب أن يبين الحكم على ما هو ثابت في أوراق القضية ، فإذا أقامت المحكمة قضاءها على ما يخالف ذلك ، فإن حكمها يكون يكون مشوبًا بخطأ في الإسناد يترتب عليه بطلان الحكم .
3) يجب أن تكون الأسباب كافية أي أن يكون تسبيب الحكم جديًا وكافيًا ، وأن يتناول ما حكمت به المحكمة في كل طلب أو دفع أو دفاع يتعلق بالدعوى المطروحة عليها . ويكون تسبيب الحكم كافيًا متى بنت المحكمة قضاءها على ما يكفي لحمله، أي أن يتضمن الحكم بيان لعناصر الواقع " الأسباب الواقعية "، وعناصر القانون " الأسباب القانونية "، فالواقع والقانون هما مادة الحكم، فلولا الواقعة ما تحرك القانون .
4) يجب أن تكون الأسباب منطقية، وتكون الأسباب منطقية متى كانت المقدمات تؤدي عقلاً إلى النتيجة التي انتهى إليها الحكم، والحكم يتكون من مقدمة كبرى وهي " القانون" ومقدمة صغرى وهي " الوقائع " ، فإذا جاء استخلاص المحكمة للنتيجة التي انتهى إليها الحكم من المقدمتين ، وكانت هذه النتيجة سائغة ومقبولة، فإن الحكم يكون منطقيًا .
أما إذا وقع خطأ في إحدى المقدمتين فإنه يؤدي بالضرورة إلى نتيجة غير صحيحة، فعدم اتفاق المقدمات التي أوردها الحكم مع النتائج التي انتهى إليها يعد استدلالاً فاسدًا.
أولا : تعريف :
استنفاد ولاية المحكمة : يعني أنه بمجرد صدور الحكم فإن المحكمة تستنفد سلطتها إزاء المسألة التي فصلت فيها :
‌أ. فلا يجوز لها أن تعيد النظر في ذات المسألة مرة أخرى .
‌ب. كذلك لا يجوز للخصوم إثارة هذه المسألة مرة أخرى أمام ذات المحكمة ولو باتفاقهم على ذلك، لأن استنفاد ولاية المحكمة فيها فصلت فيه يتعلق بالنظام العام .
‌ج. وخروج النزاع من ولاية المحكمة التي أصدرت الحكم يختلف عن فكرة الحجية، فالحجية تعمل خارج الخصومة، أي بعد انتهائها، أما سلطة المحكمة فإنها تنفد بالنسبة لكل مسألة تفصل فيها داخل الخصومة .
ثانيًا : الاستثناءات التي ترد على مبدأ استنفاد ولاية المحكمة :
ومع ذلك فإن المشرع قد أجاز للخصوم أن يرجعوا إلى المحكمة التي أصدرت الحكم طالبين منها أن تقضي في مواجهة سائر الخصوم :
‌أ. بتصحيح ما وقع في حكمها من أخطاء مادية .
‌ب. أو بتفسير ما كان غامضًا أو مبهمًا من عباراته .
‌ج. أو استيفاء الحكم لبعض الطلبات الموضوعية .
‌د. وأخيرًا يجوز الرجوع للمحكمة التي أصدرت الحكم بصفتها محكمة طعن .
وسوف نوضح ما سبق فيما يلي :
ز
‌أ. في حالة تصحيح الحكم :
تتولى المحكمة تصحيح ما يقع في حكمها من أخطاء مادية بحتة كتابية أو حسابية، وذلك بقرار تصدره من تلقاء نفسها، أو بناءً على طلب أحد الخصوم من غير مرافعة ( م 191/1 مرافعات ) .
ويشترط أن تكون الأخطاء المادية -محل التصحيح- قد وردت في منطوق الحكم ؛ لأن ذلك هو الذي يؤثر في حقوق الخصوم فلا عبرة بالأخطاء التي تضمنتها الوقائع أو الأسباب ما لم تكن هذه الأسباب ما لم تكن هذه الأسباب مكونة جزءًا من منطوق الحكم ، أو مؤثرة فيما يستفاد منه.
وليس للمحكمة عند تصحيح الأخطاء المادية إجراء أي تعديل أو تغيير أو إضافة في أساس حكمها بحجة أنها تصحح هذه الأخطاء، وإنما يجب أن يكون عملها قاصرًا على محض التصحيح المادي الذي وقع من المحكمة بدون قصد دون التعرض للمسائل الأخرى التي تعرض لها الحكم .
ويجري كاتب المحكمة هذا التصحيح على نسخة الحكم الأصلية ، ويوقعه هو ورئيس الجلسة .
‌ب. في حالة تفسير الحكم :
إذا تضمن نص الحكم لبسًا أو غموضًا يصعب معهما إمكان الوقوف على ما قصدته المحكمة منه جاز للخصوم أن يطلبوا إلى المحكمة التي أصدرت الحكم تفسير ما وقع في منطوق الحكم من غموض أو إيهام .
وعلى ذلك يشترط لجواز الرجوع للمحكمة لتفسير الحكم الصادر منها ما يلي :
1. أن يكون الحكم غامضًا أو به لبس لا يمكن معه الوقوف على حقيقة ما قصدته المحكمة بقرارها .
2. أن يكون من وراء التفسير مصلحة لمن طلبه؛ كأن يكون الغموض أو اللبس واردين على عبارات منطوق الحكم لأسبابه ما لم تكن الأسباب قد كونت جزءًا من منطوق الحكم .
3. ألا يكون الطلب مقصودًا به تعديل الحكم والمساس بقاعدة خروج القضية من سلطة القاضي الذي أصدره .
مع ملاحظة أنه لا يجوز الرجوع للمحكمة التي أصدرت الحكم لتفسير حكمها إذا كان النزاع قد رفع لمحكمة أعلى منها، بل يجب عند ذلك الرجوع لمحكمة الاستئناف دون سواها لمراجعة الحكم فيه أمامها .
‌ج. في حالة استيفاء الحكم لبعض الطلبات الموضوعية :
إذا أغفلت المحكمة الحكم في بعض الطلبات الموضوعية عندئذ فإنه يجوز لكل ذي مصلحة أن يعلن خصمه بصحيفة للحضور أمامها لنظر هذا الطلب والحكم فيه ( م 193 مرافعات ).
ويشترط لأعمال هذه الحالة ما يلي :
1. أن يكون الطلب الذي أغفلت المحكمة الفصل فيه طلبًا موضوعيًا، فإذا كان طلبًا إجرائيًا أو دفعًا شكليًا، فإن عدم الفصل فيه يعد رفضًا له .
2. أن يكون الخصم قد قدم طلبه الموضوعي في عريضة الدعوى، أو أثناء سير الخصومة، ولم يتنازل عنه حتى إغلاق باب المرافعة في الدعوى .

الأصل في الأحكام أنها مقررة للحقوق وليست منشئة لها، لأن المحكمة إذ تقضي في نزاع، إنما تقرر الحقوق المتنازع عليها بين الخصوم ، أي تبين ما إذا كان حق كل منهم في شأن ما تنازعوا عليه، ولا تنشئ لهم حقوقًا جديدة في الواقع .
والحكم المقرر هو الذي يقتصر أثره على كشف حق أو مركز قانوني سابق على الحكم بإنهاء المنازعة التي ثارت بصدده .
وإذا كان الأصل في الأحكام أنها تقرر الحقوق ، فقد تكون منشئة لها .
والحكم المنشئ : هو الذي ينشئ حقًا أو مركزًا قانونيًا لم يكن موجودًا قبل صدوره ، كالحكم بتوقيع الحجز أو سلب الولاية الشرعية أو الفرقة بين الزوجين .
مفهوم حجية الأمر المقضي والأساس الذي تقوم عليه :
أ‌) يقصد بحجية الحكم ما يتصف به من قوة أو قرينة تمنع من إعادة عرض النزاع الذي فصل فيه من جديد على القضاء إلا إذا كان ذلك بطريق طعن يقرره القانون .
ب‌) هذه الحجية تُترجم عملاً من خلال أثرين يرتبهما الحكم يمثلان وجهين متكاملين لهذه الحجية. الوجه الأول: إيجابي، والوجه الثاني سلبي، فمن جهة أولى تقضي حجية الحكم أن يكون لمن صدر الحكم لصالحه أن يتمسك بمقتضاه دون حاجة لأن يثبت من جديد وجود هذا الحق .
ومن جهة ثانية فإن حجية الحكم تقتضي منع من صدر الحكم ضده من أن يرفع من جديد دعوى يطالب فيها بطريقة مباشرة أو غير مباشرة بما سبق أن رفضه القضاء منه أو قضي به عليه . وتجد هذه الحجية أساسها فيما يفترضه القانون في الأحكام القضائية من صحة مطلقة لحسن سير العدالة واتقاءً لتأبيد المنازعات ، وضمانًا للاستقرار الاقتصادي والاجتماعي.
** "حجية الأمر المقضي"، و"قوة الأمر المقضي"، و"فكرة النظام العام ":
يجب عدم الخلط ما بين اصطلاح "حجية الأمر المقضي"، واصطلاح " قوة الأمر المقضي"، أو "قوة الشيء المحكوم فيه" ، والحكم في الدعوى ولو برفضها هو حكم قطعي حسم الخصومة في الموضوع .
هذا الحكم بمجرد صدوره يحوز حجية الأمر المقضي، ولاستنفاد سلطة القاضي، فهذا القرار لا يجوز المساس به، وتمتع الحكم بحجية الأمر المقضي لا تحول دون الطعن عليه بالطرق العادية .
و"حجية الأمر المقضي" عندما تتوافر للحكم فإنها تنطوي يقينًا على احترام مبدأ التقاضي على درجتين ، وهذا هو التبرير القانوني الذي من أجله تتصدى محكمة الطعن في موضوع الدعوى، ولا تعيدها إلى محكمة الموضوع .
و"حجية الأمر المقضي" ليست مطلقة الأثر ، وإنما أثرها محدود بنطاق الدرجة الأولى طالما أن ميعاد الطعن عليه لا زال قائمًا .
وبالتالي فإن "حجية الأمر المقضي" بمجرد الطعن على الحكم أمام محكمة الدرجة الثانية تعتبر كأن لم تكن إذ أن الأثر الناقل للاستئناف يستوعبها تمامًا، ويقضي عليها لمساسه بها مساسًا مباشرًا .
أما قوة الأمر المقضي: فإنها لا تثبت له إلا إذا كان لا يقبل الطعن فيه بالمعارضة أو الاستئناف، وذلك سواء صدر لا يقبل الطعن فيه بأي من هذين الطريقين، أو أصبح كذلك بانقضاء مواعيد الطعن، أو برفض الطعن، أو عدم قبوله .
ويحوز القرار قوة الأمر المقضـي ، ولو كان يقبل الطعن فيه بطريق طعن غيـر عادي ( النقض والتماس إعادة النظر )، وإذا ما أصبح الحكم انتهائيًا على هذا النحو المتقدم يكتسب بالإضافة إلى "حجية الأمر المقضي" قوة الأمر المقضي بحيث لا يجوز؛ لا للخصوم ولا للمحكمة معاودة الجدل فيه حتى ولو خالف صحيح القانون، وإلا كان ذلك إهدارًا لقوة الأمر المقضي التي حازها، فتكون بصدده مخالفة للقانون .
وقوة الأمر المقضي تختلف تمامًا عن "حجية الأمر المقضي"؛ إذ الحكم في الأولى هو الذي يقبل عليه الطعن بالنقض دون اشتراط أية شروط أخرى، أما الحكم في الثانية فلا يقبل الطعن فيه بالنقض طالما أن مواعيد الاستئناف لم تنتهِ بعد، والسبب في ذلك أن الحكم الأول قد حاز قوة الشيء المحكوم فيه، ولم يحزها الثاني .
وقوة الأمر المقضي وفقًا لما تقدم تتركب من: ("حجية الأمر المقضي"+ النهائية للحكم ).
وقد ينتج ذلك درجة واحدة من التقاضي، مثال: الحكم الصادر من المحكمة الجزئية أو الكلية في حدود نصابها الانتهائي، فهذا الحكم يتركب من فصل للموضوع ( حجية ) + نهائيته، وقد ينتج ذلك درجتين، وكما قضت محكمة النقض في حكم حديث لها أن: "حجية الحكم الابتدائي مؤقتة، وتقف بمجرد رفع الاستئناف عنه، وتظل موقوفة إلى أن يقضي في الاستئناف، فإذا تأيد الحكم عادت إليه حجيته، وإذا ألغي زالت هذه الحجية، والواقع أنه إذا تأيد الحكم عادت إليه الحجية مقرونة بقوة الأمر المقضي لنهائية الحكم، لصدوره من محكمة الدرجة الثانية .
والحكم النهائي ولو اشتمل على خطأ تكون له قوة الأمر المقضي، وهي تعلو على اعتبارات النظام العام.
** شروطــه :
1) أن يكون الحكم قضائيًا، أي صادر من جهة قضائية بموجب سلطتها القضائية، فالفتوى لا حجية لها ، وكذلك القرار الإداري. ويستوي أن تكون تلك الجهة القضائية عادية أو غير عادية.
2) يجب لكي يحوز الحكم "حجية الأمر المقضي" أن يكون صادرًا من محكمة مختصة اختصاصًا يجعل لها ولاية القضاء في موضوعه .
3) أن يكون الحكم قطعيًا، إذ لا تكون حجية للأمر المقضي إلا لحكم قطعي، أي الصادر في الموضوع، ولو كان قابلاً للطعن فيه بالطرق العادية، ولا ضرورة لتوافر هذه الحجية أن يكون الحكم نهائي.
وهناك شروط يجب توافرها في الحق المدعى به حتى يكون للحكم حجية الأمر المقضي:
1. اتحاد الخصوم وخلفهم العام والخاص، وكذلك يكون الحكم حجة على دائني الخصم؛ لأن الحكم كالعقد لا يسري أثره إلا فيمن كان طرفًا فيه ، والمقصود بالخصوم هم الخصوم الأصليون.
2. اتحاد المحل.
3. اتحاد السبب، وهو المصدر القانوني للحق.

أولاً : تعريف :
إعمالاً لمبدأ مجانية القضاء، فإن الخصوم لا يلتزمون بدفع مرتبات للقضاة مقابل الفصل في منازعاتهم، ومع ذلك فإن من يلجأ إلى القضاء يتحمل ببعض المصاريف نظير الأعمال التي يقومون بها ، أو يطلبها لحسابه ؛ سواء في صورة رسوم قضائية كرسم رفع الدعوى، ورسم استخراج شهادات ورسوم الإعلان والتنفيذ أو في صورة مصاريف الخبرة ونفقات الشهود وأتعاب المحاماة، وغير ذلك من النفقات اللازمة لاتخاذ أي إجراء من إجراءات الخصومة منذ بدئها وحتى صدور حكم فيها .
ثانيًا : من يلتزم بدفع مصاريف الخصومة :
المحكوم عليه : الأصل أن المحكوم عليه هو الذي يلتزم بدفع مصاريف الخصومة ( م 184 مرافعات )، وهو يتحملها ، ولو كان حسن النية في منازعاته أو لم يرتكب ما يستوجب الحكم عليه بتعويض ما، ولا يتحمل إلا المصاريف الأساسية أي اللازمة قانونًا لرفع الدعوى والسير فيها.
ثالثًا : شروط التزام المحكوم عليه بمصاريف الخصومة :
يشترط لالتزام المحكوم عليه بدفع مصاريف الخصومة :
‌أ. أن يكون الحكم الصادر في الخصومة منهيًا لها، لأن الأحكام التي لا تنتهي بها الخصومة لا تقترن بالإلزام بالمصاريف .
‌ب. يجب أن يكون المحكوم عليه خصمًا في الدعوى سواءً كان خصمًا أصليًا، أو ضامنًا لخصم أصيل مدخلاً في الدعوى أو متدخلاً.
‌ج. أن يكون المحكوم عليه قد خسر القضية . وخاسر القضية هو من رفعها أو رفعها بغير حق، وتكفي واقعة الخسارة للحكم بالمصاريف دون الحاجة إلى ذكر أي سبب آخر، ويعد خاسرًا للقضية المدعي الذي يحكم برفض طلباته أو المدعى عليه الذي يحكم عليه بطلبات المدعي .
‌د. يجب أن يكون المحكوم عليه قد نازع خصمه ولم يتخلَّ عن هذه المنازعة حتى صدور الحكم ضده .
** ولكن ماذا لو تعدد المحكوم عليهم ؟
إذا تعدد المحكوم عليهم جاز الحكم بقسمة المصاريف بينهم بالتساوي أو بنسبة مصلحة كل منهم في الدعوى على حسب ما تقدره المحكمة ، ولا يلزمون بالتضامن في المصاريف إلا إذا كانوا متضامنين في أصل التزامهم المقضي فيه ( م 184/2 مرافعات ).
وتتمتع محكمة الموضوع بسلطة تقديرية عند تقسيم المصاريف بين الخصوم ، ويمكن للمحكمة أن تراعي عند التقسيم أهمية الطلبات وسلوك الخصوم ومصلحة كل طرف منهم .
رابعًا : الحكم بمصاريف الخصومة والأمر بتقديرها :
يجب على المحكمة عند إصدار الحكم الذي تنتهي به الخصومة أمامها أن تحكم من تلقاء نفسها في مصاريف الدعوى ( م 184 مرافعات ) .
وتقدر المحكمة مصاريف الخصومة في الحكم الملزم بها. فإن وجدت أن التقدير يحتاج إلى بعض الوقت، مما قد يؤخر صدور الحكم المنهي للخصومة، فإنها تكتفي بإصدار حكم إلزام عام دون تحديد، ويقوم القاضي أو رئيس الهيئة التي أصدرت الحكم حسب الأحوال بتقدير المصاريف، ويتم هذا التقدير بأمر على عريضة .
تنص المادة (212 مرافعات) على أنه: " لا يجوز الطعن في الأحكام التي تصدر أثناء سير الدعوى، ولا تنتهي بها الخصومة إلا بعد صدور الحكم المنهي للخصومة كلها، وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادرة بوقف الدعوى، والأحكام القابلة للتنفيذ الجبري، والأحكام الصادرة بعدم الاختصاص والإحالة إلى المحكمة ". ويحتوي على قاعدة، واستثناءات.
القاعدة: عدم جواز الطعن على استقلال في الأحكام غير المنهية للخصومة؛ بل يمكن الطعن فيها فقط مع الحكم المنهي للخصومة.
وتسري هذه القاعدة على جميع طرق الطعن العادية وغير العادية، فلا يجوز الطعن إلا في الأحكام التي تنهي الخصومة .
والحكم المنهي للخصومة: هو الحكم الذي يصدر في القضية برمتها ، أو الذي ينهي الخصومة دون فصل في الموضوع .
والحكم المنهي للخصومة: هو الذي يقبل الطعن فيه فور صدوره، يستوي بعد ذلك إن كان منهيًا لموضوع الخصومة الأصلية كالحكم للمدعي بكل طلباته، أو رفض هذه الطلبات. أو كان صادرًا في مسألة إجرائية يترتب عليها انقضاء الخصومة دون فصل في موضوعها كالحكم بعدم قبول الدعوى، أو الحكم بسقوط الخصومة أو بتركها، فمثل هذه الأحكام تكون قابلة للطعن فيها فور صدورها، بشرط أن يتم الطعن في الميعاد الذي يحدده القانون لذلك .
أما الحكم غير المنهي للخصومة فهو الذي يصدر أثناء سير الخصومة دون أن ينهيها، كالحكم الصادر في الادعاء بالتزوير أو الحكم برفض الدفع بعدم قبول الدعوى، أو الحكم برفض الدفع بالتقادم، أو الحكم بعدم قبول التدخل في الخصومة، فمثل هذه الأحكام لا تكون قابلة للطعن فيها فور صدورها، وإنما لابد أن يتم الطعن فيها مع الحكم المنهي للخصومة كلها، وذلك حرصًا على تبسيط إجراءات التقاضي، ومنع تقطيع أوصال القضية الواحدة بين مختلف المحاكم. وتسري هذه القاعدة، ولو تعدد أطراف الخصومة، وكان تعددهم بعد بدء الخصومة، فينظر إلى الخصومة برمتها، وليس إلى الخصومة عند بدئها .
الاستثناءات التي ترد على قاعدة عدم جواز الطعن على استقلال في الأحكام غير المنهية للخصومة:
‌أ) الأحكام الوقتية: وهي الأحكام التي تصدرها محكمة الموضوع أثناء سير الدعوى الأصلية. مثال ذلك: الحكم بتقرير نفقة وقتية للدائن لحين الفصل في أصل الحق، أو الحكم الوقتي في التظلم من أمر الحجز التحفظي، ويبرر الطعن في مثل هذه الأحكام أنها تنهي النزاع المعروض على المحكمة فيما يتعلق بموضوعها المستقل والذي لا يحتمل التأخير، فمن مصلحة العدالة الطعن فيه دون انتظار لصدور الحكم المنهي للخصومة برمتها، وليس في القانون ما يمنع من استمرار نظر الخصومة رغم إقامة الطعن في مسألة وقتية .
‌ب) الأحكام الصادرة بعدم الاختصاص والإحالة إلى المحكمة المختصة: وفي هذه الحالة يجب على المحكمة المحالة إليها الدعوى أن توقفها حتى يفصل في الطعن .
‌ج) الأحكام الصادرة بوقف الخصومة: ويقصد بها الأحكام الصادرة بإيقاف الخصومة، فلا تشمل الأحكام الصادرة برفض الإيقاف ، كما لا يمتد هذا الاستثناء إلى الأحكام الصادرة بانقطاع الخصومة، وعلة استثناء الأحكام الصادرة بوقف الخصومة من قاعدة عدم جواز الطعن على استقلال في الأحكام غير المنهية للخصومة هو أنه إذا وقفت الخصومة تنفيذًا لهذا الحكم، فإن ضررًا حالاً قد يصيب أحد الخصوم من صدوره، ولهذا فمن العدالة فتح الطريق أمام الخصم المتضرر من الحكم الصادر بالوقف فور صدوره .
‌د) الأحكام القابلة للتنفيذ الجبري: ويقصد بها أحكام الإلزام التي تصدر في طلب موضوعي لأحد الخصوم، وتكون قابلة للتنفيذ جبرًا؛ سواء بحكم القواعد العامة، أو بمقتضى قواعد النفاذ المعجل، فحكم الإلزام هو الذي يتضمن إلزام المحكوم عليه بأداء معين، وعلّة هذا الاستثناء هو أن انتظار الحكم المنهي للخصومة يضر بالمحكوم عليه بالحكم.
إن الطعن في الحكم لا يكون إلا بين من كانوا خصومًا في النزاع الذي فصل فيه الحكم محل الطعن .
والخصوم في الطعن هما : الطاعن ، والمطعون ضده.
أ‌) الطاعن:
تنص المادة ( 211 مرافعات ) على أنه: " لا يجوز الطعن في الأحكام إلا من المحكوم عليه، ولا يجوز ممن قبل الحكم، أو ممن قضى له بكل طلباته ما لم ينص القانون على غير ذلك " .
** الشروط التي يجب توافرها في الطاعن :
يشترط في الطاعن ما يلي :
1. يجب أن يكون الطاعن طرفًا في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، يستوي بعد ذلك إن كان خصمًا أصليًا -مدعيًا أو مدعى عليه- أو ضامنًا لخصم أصيل مدخلاً في الدعوى، أو متدخلاً فيها .
2. وجود مصلحة من الطعن : لا يكفي لقبول الطعن أن يكون الطاعن طرفًا في الخصومة أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه، بل يجب أن تكون له مصلحة في الدفاع عن الحكم حين صدوره، ويعد ذلك تطبيقًا لنص المادة ( 3 مرافعات ) والتي تنص على أنه: " لا يقبل أي طلب أو دفع لا تكون لصاحبه فيه مصلحة قائمة يقرها القانون، ولكي يتوافر لدى "الطاعن" شرط المصلحة يجب أن يكون قصده من الطعن تعديل الحكم فيما أضرَّ به، وإذن يجب أن يكون خسر الدعوى، أو قضى عليه في جزء منها . ألا يكون الطاعن قد قبل الحكم المطعون فيه : ذلك لأن قبول الحكم بعد صدوره أو النزول عن الطعن قبل صدوره يُعدُّ مانعًا من قبول الطعن في الحكم بعد ذلك .
ب‌) المطعون ضده :
يشترط فيمن يرفع عليه الطعن :
1. أن يكون طرفًا في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه ذلك لأن الطعن في الحكم لا يجوز إلا بين من كانوا خصومًا في النزاع الذي فصل فيه الحكم المطعون فيه.
2. والمناط في تحديد الخصم : هو بتوجيه الطلبات في الدعوى، فلا يكفي مجرد المثول أمام محكمة الدرجة الأولى دون أن يكون للطرف الماثل طلبات قبل صاحبه، أو لصاحبه طلبات قبله؛ حتى يعتبر خصمًا بالمعنى الذي يجوز معه توجيه الدعوى إليه في المرحلة الاستئنافية . ولهذا لا يجوز توجيه الطعن إلى من خرج من الخصومة أو تقرر إخراجه منها، أو من تم التنازل عن مخاصمته .
3. وأخيرًا يشترط فيمن يوجه إليه الطعن المطعون ضده أن يكون قد أفاد من الوضع القانوني الناشئ عن هذا الحكم، بمعنى أن يكون قد قضى له بكل أو بعض الطلبات في مواجهة الطاعن .
** من يستفيد من الطعن ومن يحتج به عليه :
طبقًا لما ورد بالمادة ( 218 مرافعات ) :
القاعدة : أما القاعدة فتعني أنه لا يفيد من الطعن إلا من رفعه، ولا يحتج به إلا على من رفعه عليه، ويعبر عن هذه القاعدة بنسبية أثر الطعن والتي على أساسها بنى القول بأنه إذا تعدد المحكوم عليهم ، وطعن في الحكم بعضهم ، وأسقط بعضهم حقه في الطعن بتفويت ميعاده، فلا يستفيد من أثر الطعن إلا من رفعه، ويبقى بابه مغلقًا في وجه من لم يرفعه، ولو أدى الأمر في النهاية إلى إلغاء الحكم المطعون فيه في حق الطاعن ، مع صيرورته حائزًا لقوة الشيء المحكوم به في حق غيره، ومن جهة أخرى فإن الطعن المرفوع على بعض المحكوم لهم لا يحتج به إلا عليهم، ولا ينتج أثره في حق من لم يرفع عليه الطعن في ميعاده.
وقد أورد المشرع على هذه القاعدة استثناءات وهي :
1) إذا كان الحكم صادرًا في موضوع غير قابل للتجزئة أو في الالتزام بالتضامن أو في دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين، جاز لمن فوَّت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضمًا إليه في طلباته، فإن لم يفعل أمرت المحكمة الطاعن باختصامه في الطعن ( م 228/2 مرافعات).
2) تنص الفقرة الثالثة من المادة سالفة الذكر أنه : " يفيد الضامن وطالب الضمان من الطعن المرفوع من أيهما في الحكم الصادر في الدعوى الأصلية إذا اتحد دفاعهما معًا، وإذا رفع الطعن على أيهما جاز اختصام الآخر فيه " .

أولاً : تعريف مواعيد الطعن :
هي الآجال التي حددها المشرع لمباشرة الحق في الطعن أيًا كان طريقه.
والحكمة من تحديد مواعيد للطعن تكمن في قصد المشرع حسم المنازعات واعتبارها منتهية خلال الزمن الذي يراه معقولاً .
ويترتب على انقضاء هذه المواعيد سقوط الحق في الطعن .
ثانيًا : متى يبدأ ميعاد الطعن في الحكم :
تنص المادة ( 213 مرافعات ) على أنه يبدأ ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ صدوره ما لم ينص القانون على غير ذلك .
ويبدأ هذا الميعاد من تاريخ إعلان الحكم إلى المحكوم عليه في الأحوال التي يكون فيها قد تخلف عن الحضور في جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوى، ولم يقدم مذكرة بدفاعه أمام المحكمة ولا أمام الخبير، وكذلك إذا تخلف عن الحضور ولم يقدم مذكرة إلى المحكمة ولا إلى الخبير في جميع الجلسات التالية لتعجيل الدعوى بعد وقف السير فيها لأي سبب من الأسباب .
كما يبدأ الميعاد من تاريخ إعلان الحكم إذا حدث سبب من أسباب انقطاع الخصومة، وصدر الحكم دون اختصام من يقوم مقام الخصم الذي توفي أو فقد أهليته للخصومة أو زالت صفته. ويحتوي على قاعدة وعدة استثناءات :
القاعدة : بدء ميعاد الطعن من تاريخ صدور الحكم، وذلك على اساس أن الخصم يفترض فيه عادة العلم بالخصومة وبما يتخذ فيها من إجراءات .
والمقصود بتاريخ صدور الحكم : هو تاريخ النطق به .
الاستثناءات : وقد خرج المشرع على القاعدة السابقة بعدة استثناءات وهي :
‌أ. بدء ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ إعلان المحكوم عليه: وقد أوضحت المادة (213/2 مرافعات) عن الحالات التي يبدأ الطعن فيها من تاريخ إعلان الحكم، وهي الحالات التي افترض فيها المشرع عدم علم المحكوم عليه بصدور الحكم، وقد وردت على سبيل الحصر، ومن ثم لا يجوز القياس عليها، أو التوسع في تفسيرها، وهذه الحالات هي :
أولاً : أن يتخلف المحكوم عليه عن الحضور في جميع الجلسات التي حددت لنظر الدعوى، ولم يقدم مذكرة بدفاعه، وهذا يفترض عدم علم المحكوم عليه بقيام الخصومة، ويشترط لإعمال هذه الحالة :
- أن يتخلف المحكوم عليه عن الحضور ولو كان قد أعلن أكثر من مرة للحضور، وكان إعلانه صحيحًا في جميع الأحوال .
- ألا يكون المحكوم قد قدم مذكرة بدفاعه أمام المحكمة ولا امام الخبير.
- أن يكون الخصم الذي تخلف عن الحضور وإيداع مذكرته هو المدعى عليه أو من في حكمه كالمختصم بناءً على طلب أحد الخصوم للحكم عليه .
ثانيًا : أن يتخلف المحكوم عليه عن الحضور ، ولم يقدم مذكرة إلى المحكمة ولا إلى الخبير في جميع الجلسات التالية لتعجيل الدعوى بعد وقف السير فيها لأي سبب من الأسباب .
ثالثًا : إذا حدث سبب من أسباب انقطاع الخصومة وصدر الحكم دون اختصام من يقوم مقام الخصم الذي توفي أو فقد أهليته للخصومة أو زالت صفته .
‌ب. بدء ميعاد الطعن من تاريخ آخر غير صدور الحكم أو إعلانه : والحالات التي يبدأ فيها ميعاد الطعن من تاريخ آخر غير تاريخ صدور الحكم أو إعلانه هي :
- إذا صدر الحكم بناءً على غش وقع من الخصم، أو بناءً على ورقة مزورة على شهادة زور أو بسبب عدم إظهار ورقة قاطعة في الدعوى ، احتجزها الخصم ، فلا يبدأ ميعاد الاستئناف إلا من اليوم الذي ظهر فيه الغش ، أو الذي أقر فيه بالتزوير فاعله، أو حكم بثبوته أو الذي حكم فيه على شاهد الزور، أو اليوم الذي ظهرت فيه الورقة التي احتجزت ( م 228 مرافعات ) .
- لا يبدأ ميعاد الطعن بالتماس إعادة النظر في الحالات المنصوص عليها في الفقرات الأربع الأولى من المادة (241 مرافعات ) إلا من اليوم الذي ظهر فيه الغش أو الذي أقر فيه بالتزوير فاعله، أو حكم بثبوته أو الذي حكم فيه على شاهد الزور أو اليوم الذي ظهرت فيه الورقة المحتجزة.
- لا يبدأ ميعاد الطعن في الأحكام غير المنهية للخصومة -كقاعدة- إلا من بدء ميعاد الطعن في الحكم المنهي للخصومة .
- وفي جميع الأحوال ، وأيًا كانت الواقعة التي يبدأ منها ميعاد الطعن ، فإن حسابه يخضع للقواعد العامة في المواعيد، فيبدأ من اليوم التالي لحدوث هذه الواقعة، ويمتد إذا صادف اليوم الأخير منه عطلة رسمية، ويضاف إليه ميعاد مسافة بين موطن الطاعن ومقر المحكمة التي يطعن في الحكم أمامها .
** سقوط الحق في الطعن لرفعه بعد الميعاد:
- تنص المادة (215 مرافعات) على أنه: " يترتب على عدم مراعاة مواعيد الطعن في الأحكام سقوط الحق في الطعن، وتقضي به المحكمة من تلقاء نفسها ".
- وسقوط الحق في الطعن هو جزاء يترتب على عدم قيام الخصم بالطعن في الحكم في الميعاد المحدد وفقًا للقانون، وهو يتعلق بالنظام العام، لا يمنعه اتفاق الأطراف على مد الميعاد، أو عدم التمسك به، ويمكن لأي مكن الأطراف التمسك بالسقوط في أية حالة كانت عليها الإجراءات.

أولاً : إجراءات رفع الطعن :
يرفع الطعن بنفس طريقة رفع الدعوى ، أي بتحرير صحيفة تسمى صحيفة الطعن يبين فيها - فضلاً عن البيانات العامة لأوراق المحضرين - بيان الحكم المطعون فيه وتاريخه، والأسباب التي بنى عليها الطعن، وطلبات الطاعن، ويوقع عليها محامٍ مقبول أمام محكمة الطعن، وبعد ذلك تودع الصحيفة قلم كُتاب المحكمة المختصة بنظر الطعن.
ويجب إعلان الطعن خلال ثلاثة أشهر من وقت إيداع الصحيفة قلم كتاب المحكمة وفقًا للمادة ( 70 مرافعات ) وإلا جاز اعتبار الطعن كأن لم يكن .
ويجب لصحة رفع الطعن أن يرفع الطعن من خصم على قيد الحياة، وأن يوجه إلى من هو على قيد الحياة ، فإذا ثبت أن الطعن قد رفع من متوفٍ أو ضد من توفى قبل رفع الطعن، فإن الطعن يكون باطلاً، ولا تبدأ به خصومة الطعن .
ثانيًا : إعلان الطعن : بعد رفع الطعن فإنه :
- يجب إعلانه إلى المطعون ضده وذلك طبقًا للقواعد التي رسمها قانون المرافعات لإعلان أوراق المحضرين .
- ولكي يكون إعلان الطعن صحيحًا منتجًا لآثاره يجب أن يكون لشخص الخصم أو في موطنه الأصلي ( م 214/2 مرافعات ) .
- وعلة هذا هو ضمان وصول صحيفة الطعن إلى المطعون ضده ليتمكن من الدفاع عن حقوقه أمام محكمة الطعن .
- ويترتب على عدم مراعاة القواعد الخاصة بإعلان الطعن؛ بطلان صحيفة الطعن وهو بطلان نسبي لا يتعلق بالنظام العام، ولا يملك التمسك به إلا من شرع لمصلحته .
1- الاستئناف طريق الطعن العادى الوحيد فى قانون المرافعات:
عندما صدر قانون المرافعات الحالى ألغى طريق الطعن بالمعارضة، ولم يبق عليه إلا فى مسائل الأحوال الشخصية . وبصدور القانون رقم 1 لسنة 2000 ألغى الكتاب الرابع من قانون المرافعات والخاص بالإجراءات المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية . وبذلك لم يعد للمعارضة كطريق طعن عادى وجود فى قانون المرافعات المصرى. وأصبح الاستئناف هو طريق الطعن العادى والوحيد فى القانون والذي يجوز الطعن به فى أحكام محاكم الدرجة الأولى أمام محاكم الدرجة الثانية .
2- فكرة الاستئناف:
الاستئناف هو طريق عادى للطعن فى الأحكام الابتدائية الصادرة من محاكم الدرجة الأولى(الجزئية والابتدائية ) بقصد نظر القضية مرة ثانية وهو يرفع أمام محكمة أعلى من المحكـمة التى أصدرت الحكـم.
فعرض النزاع من حيث موضوعه على القضاء مرتين هو الحد المعقول الذي يقبله المشرع كضمانة لعدالة الأحكام، وفى نفس الوقت ـ وهو الأهم ـ هو ضمانة لاستقرار الحقوق محل النزاع، على أساس أن للاستئناف ميعاد محدد يجب أن يتم فيه..
إذا كان التقاضي على درجتين من المبادئ الأساسية فى النظام القضائي المصري، وكان الاستئناف هو وسيلة تحقيق هذا المبدأ، فإن الاستئناف يعد هو الأصل فى قانون المرافعات المصري. فجميع الأحكام الابتدائية ـ كقاعدة ـ يجوز استئنافها، ومع ذلك فقد أورد المشرع المصري بعض الاستثناءات على قاعدة أن الأصل فى الأحكام هو جواز استئنافها.
ونعرض(أولاً) للقاعدة العامة، ثم(ثانيا) لما يرد عليها من الاستثناءات.
أولاً : القاعدة العامة هي جواز استئناف الأحكام الابتدائية :
الحكم الابتدائي هو الحكم الذي يصدر من محكمة أول درجة فى حدود النصاب الابتدائى لها. وينبغى التذكير بأن تعبير الأحكام الابتدائية يطلق على الأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الأولى(الجزئية والابتدائية ) والتي تكون قابلة للطعن فيها بالاستئناف.
والأصل أن الحكم الذي يجوز الطعن فيه هو ما ينتهى به موضوع الخصومة برمته. والاستثناء هو جواز الطعن فى الأحكام غير المنهية للخصومة (م212 مرافعات).
1- نصاب الاستئناف:
إذ تقرر(المادة 219/1) قبول الأحكام الابتدائية للاستئناف، فإن نصاب الاستئناف يختلف تبعا لما إذا كان الحكـم صادرا من محكـمة جزئية أو من محكـمة ابتدائية، لأن النصاب الابتدائي والنصاب الانتهائى مختلف بالنسبة للمحكـمتين.
فبالنسبة للمحكمة الجزئية : فان الدعاوى التي تزيد قيمتها عن خمسة آلاف جنيه يكون الحكم الصادر فيها ابتدائيا وقابلا للاستئناف. أما الدعاوى التي لا تزيد قيمتها عن خمسة آلاف جنيه فان الحكم الصادر فيها يكون انتهائيا غير قابل للاستئناف.
أما بالنسبة للمحكمة الابتدائية فان الدعاوى التي تزيد قيمتها عن أربعين ألف يكون الحكم الصادر فيها ابتدائيا وقابلا للاستئناف ، أما الدعاوى التي لا تزيد قيمتها عن أربعين ألف فان الحكم الصادر فيها يكون انتهائيا غير قابل للاستئناف
إذن فالأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الأولى(جزئية أو ابتدائية ) فى حدود النصاب الانتهائى لها لا تقبل الاستئناف تقديرا من المشرع بأنها لا تستحق لضآلة قيمتها أن يفصل فيها مرتين، ويكفى أن يكون التقاضي بالنسبة لها على درجة واحدة .
الخلاصة هى أن الأحكام التى تصدر من قضاء الدرجة الأولي تقبل الاستئناف إذ كانت صادرة فى حدود نصاب الاستئناف للمحكـمة التي أصدرتها.
2- تقدير نصاب الاستئناف:
إذا كانت القاعدة العامة فى الاستئناف تعتمد فى تحديدها للأحكام التي يجوز استئنافها على قيمة الدعوى، فإنه من الضروري تحديد قواعد تقدير الدعوى للوقوف على ما إذا كان الحكـم الصادر فيها يجوز استئنافه أم لا.
وفى كيفية تقدير قيمة الدعوى فيما يتعلق بنصاب الاستئناف أحال المشرع إلى القواعد العامة فى تقدير قيمة الدعوى فى المواد من 36 إلى 41 من قانون المرافعات. فضلا عن ذلك أورد المشرع قواعد مكملة لتحديد نصاب الاستئناف. بمعنى أنه لا يكفى لمعرفة قابلية الحكـم للاستئناف تطبيق القواعد العامة فى تقدير الدعوى(مواد 36ـ41مرافعات)، وإنما يجب مراعاة القواعد المكملة لها والتي نص عليها قانون المرافعات فى الفصل الثاني من الباب الثاني عشر الخاص بالاستئناف.
وهذه القواعد المكملة هى :
1- يتحدد نصاب الاستئناف بآخر طلبات الخصوم أمام محكمة الدرجة الأولى(مادة 225). فالعبرة فى تقدير نصاب الاستئناف بالطلبات الختامية للخصوم. والحق أن المشرع لم يكن فى حاجة إلى النص على ذلك لأنه يعتبر من القواعد العامة فى تقدير الدعوى.
2- العبرة فى تحديد نصاب الاستئناف بما طلبه الخصوم وليس بقيمة ما قضت به المحكمة فى حكمها:
مثال: الحكم الصادر من محكمة جزئية فى دعوى قيمتها 3000 جنيها يجوز استئنافه ولو كان الحكم قد صدر بمبلغ 1000 جنيها.
3- لا تحتسب فى تقدير الدعوى الطلبات غير المتنازع عليها ولا المبالغ المعروضة فعليـا (223 مرافعات):
فتقدير قيمة الدعوى لتحديد نصاب الاستئناف يقتصر على الطلبات التي كانت محل نزاع أمام محكمة أول درجة.
مثال: إذا رفع المدعي دعوى لمطالبة المدين بمبلغ 50 ألف جنيه فعرض المدين عليه دفع مبلغ 20 ألف جنيه ، فهنا لا يدخل المبلغ الأخير في تقدير قيمة الدعوى ويتم خصمه من المبلغ الذي يطالب به المدعي وتكون قيمة الدعوى في هذا الفرض 30 ألف جنيه فقط
4- يقدر نصاب الاستئناف على أساس الأكبر قيمة من الطلبين: الأصلي أو العارض، وذلك إذا تقدم المدعى عليه بطلب عارض(م224): فالعبرة فى هذه الحالة بأي الطلبين أكبر قيمة، الطلب الأصلي للمدعى، أو الطلب العارض من المدعى عليه. وعلى ذلك يكفى أن يكون أحد الطلبين قابلا للاستئناف حتى يستأنف الحكـم بالنسبة للطلبين معا، حتى ولو كان الطلب الآخر لا يقبل الاستئناف.
مثال إذا رفع المدعي دعوى لمطالبة المدعى عليه بتعويض 30 ألف جنيه عن حادث سيارة فقدم المدعى عليه طلبا عارضا يطالب فيه المدعي بتعويض 60 ألف جنيه على اساس أن المدعى هو مرتكب الخطأ، فهنا تكون قيمة الدعوى 60 ألف جنيه أي بقيمة الطلب المقدم من المدعي عليه باعتباره الطلب الاكبر قيمة.

ثانيا - استثناءات القاعدة العامة : (يجوز استئناف الأحكام النهائية في بعض الحالات).
أورد المشرع استثناءات خرج بها على القاعدة العامة، فأجاز الطعن بالاستئناف بالنسبة لبعض الأحكام الانتهائية وتفصيل ذلك فيما يلى:
أ- الأحكام الصادرة فى المواد المستعجلة
فهذه الأحكام تقبل الاستئناف ولو كانت قيمة الدعـوى الموضوعية المتعلقة بها تدخل فى حدود النصاب الانتهائى للمحكمة . وذلك لأن طبيعة الحكم المستعجل تقتضي إتاحة الفرصة لمراجعته من محكمة أعلى.
ب - الأحكام الانتهائية الباطلة
تنص المادة 221 من قانون المرافعات على انه يجوز استئناف الأحكام الصادرة بصفة انتهائية من محاكم الدرجة الأولى بسبب مخالفة قواعد الاختصاص المتعلقة بالنظام العام، أو وقوع بطلان فى الحكم أو بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم.
فالمشرع أجاز استثناء الطعن بالاستئناف في الأحكام الصادرة بصفة انتهائية من محاكم أول درجة إذا كانت باطلة أو مبنية على إجراءات باطلة.
وينطبق هذا الاستثناء سواء كان الحكم الانتهائي الباطل صادرا من المحكمة الجزئية أو من المحكمة الابتدائية وسواء كان صادرا من محكمة عادية أو محكمة متخصصة كالحكم الصادر من قاضي التنفيذ، كما ينطبق هذا الاستثناء سواء كان الاستئناف مرفوعا أمام محكمة الاستئناف أو أمام المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية .
1- والأحكام الانتهائية الباطلة التي تقبل الاستئناف استثناء هي تلك التي تكون انتهائية منذ صدورها، ويجوز استئناف الأحكام الانتهائية الباطلة منذ صدورها وذلك أيا كان سبب انتهائيتها.
أ- فيجوز استئناف الحكم الانتهائي الباطل ولو كان صادرا في حدود النصاب النهائي لمحكمة الدرجة الأولى
ب- كما يجوز استئناف الحكم الانتهائي الباطل ولو كان القانون قد نص على انتهائية الحكم أو على عدم قابليته للاستئناف.
ج- كما يجوز استئناف الحكم الانتهائي الباطل ولو كان سبب نهائيته هو اتفاق الخصوم على أن يكون الحكم الصادر انتهائيا أو غير قابل للاستئناف.
يقصد بمواعيد الاستئناف الآجال التى بانقضائها يسقط الحق فى الطعن فى الحكـم بالاستئناف، فيتعين اتخاذ الاستئناف فى خلالها وإلا كان غير مقبول. وللمحكمة أن تقضى بسقوط الحق فى الاستئناف لرفعه بعد الميعاد من تلقاء نفسها لتعلق ميعاد الاستئناف بالنظام العام.
1- فكرة الميعاد:
ميعاد الاستئناف أربعون يوما ما لم ينص القانـون على غير ذلك(م227 فقرة أولى). ويكون الميعاد خمسة عشر يوما فى المواد المستعجلة أيا كانت المحكمة التي أصدرت الحكم. ويكون ميعاد الاستئناف ستين يوما بالنسبة للنائب العام أو من يقوم مقامه(م227 فقرة 2، 3). ويخضع ميعاد الاستئناف للقواعد العامة التى تحكم مواعيد المرافعات بصفة عامة .
2- بـدء الميعـاد:
1- القاعدة العامة ( بدء ميعاد الطعن من تاريخ صدور الحكم )
الأصل حسب نص المادة 213 من قانون المرافعات أن ميعاد الطعن في الحكم يبدأ من تاريخ صدوره.
وهذه القاعدة العامة تنطبق بالنسبة لكل من المدعي والمدعى عليه ولا يشترط لسريان الميعاد أن يكون كل منهما قد حضر جلسة النطق بالحكم بل ولو لم يحضر أي منهما أي من جلسات نظر الدعوى.
فيسري ميعاد الطعن من تاريخ صدور الحكم بالنسبة للمدعي ولو لم يكن قد حضر أي جلسة من الجلسات طالما أن تسلسل الجلسات لم ينقطع منذ رفع الدعوى أو منذ آخر جلسة حضرها المدعي. ولا يشترط أن يكون قد قدم مذكرة بالدفاع إذ انه يفترض أن صحيفة الدعوى تتضمن دفاع المدعي فلا يشترط ليسري ميعاد الطعن في حقه من تاريخ صدور الحكم أن يقدم بعد ذلك مذكرة شارحة أو مذكرة تكميلية الخ
كما يسري ميعاد الطعن في حق المدعى عليه ومن في حكمه من تاريخ صدور الحكم في الحالات الآتية :-
1- إذا كان المدعى عليه أو من في حكمه قد حضر أحد الجلسات أيا كان ما دار في تلك الجلسة ولو لم يتكلم فيها أو يبدي أي دفع أو دفاع
2- أن يكون المدعى عليه أو من في حكمه قد قدم مذكرة بدفاعه ويقصد بذلك أي مذكرة دفاع يقدمها الخصم أو وكيله في أي جلسة أثناء تداول الجلسات.
2- الاستثناء من القاعدة العامة (بدء ميعاد الطعن من تاريخ إعلان الحكم) :
إذا كان الأصل العام هو سريان ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ صدوره فإن المشرع استثنى من هذا الأصل الأحكام التى افترض عدم علم المحكوم عليه بصدورها فجعل مواعيد الطعن فيها لا تسرى إلا من تاريخ إعلانها.
ولذا جاء نص المادة 213 مرافعات في فقرتها الثانية مبينا الحالات التي يفترض فيها عدم علم المحكوم عليه بصدور الحكم وهي:-
1- إذا تخلف المحكوم عليه عن الحضور فى جميعالجلسات المحددة لنظر الدعوى ولم يقدم مذكرة بدفاعه:
والمقصود بالخصم في هذه الحالة "المدعي عليه" في الطلب المطروح على المحكمة، أما المدعي فيعتبر قد قدم مذكرة بدفاعه ولو لم يحضر وذلك لأن صحيفة الدعوى يفترض أنها تتضمن دفاع المدعي.
والمقصود أن "المدعى عليه" في الطلب سواء كان مدعى عليه في طلب أصلي أو في طلب عارض أو المدعى عليه في التدخل أو المختصم في الدعوى فكل هؤلاء ينطبق عليهم النص بحيث إذا لم يحضر أي منهم ولم يقدم مذكرة بدفاعه في الطلب الذي كان مدعى عليه فيه فإن ميعاد الطعن في الحكم الصادر في هذا الطلب لا يسري إلا من تاريخ إعلانه بالحكم وذلك حتى ولو كان هذا الخصم نفسه مدعي في طلب آخر
2- إذا تخلف المحكوم عليه عنالحضور وعن تقديم مذكرة فى جميع الجلسات التالية لتعجيل الدعوى بعد وقف السير فيهالأى سبب من الأسباب :
فإذا وقف السير فى الدعوى لأى سبب من الأسباب فانقطع بذلك تسلسل الجلسات وثبت أن المحكوم عليه لم يحضر فى أية جلسة تالية لهذا الانقطاع ولم يقدم مذكرة بدفاعه، فإن ميعاد الطعن لا ينفتح بالنسبة له إلا من تاريخ إعلانه بالحكم.
تسرى القواعد العامة لرفع الدعـوى ابتداء على الاستئناف سواء من حيث إجراء رفع الاستئناف أو من حيث الرسوم أو من حيث إعلانه واعتباره كأن لم يكـن، كما تنظـر الدعـوى وفقا للقواعد المقررة أمام محكـمة الدرجة الأولى.
1- إيداع صحيفة الاستئناف:
يرفع الاستئناف بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة المرفوع إليها الاستئناف وفقا للأوضاع المقررة لرفع الدعوى ( م 23 ). وبذلك يكون المشرع قد وحد طريق رفع الدعـوى، سواء أمام محاكم أول درجة أو أمام محاكم ثانى درجة، ولا شك أن هذا يؤدى إلى تبسيط الإجراءات والتيسير على المتقاضين.
ويجب أن تشتمل صحيفة الاستئناف فضلا عن البيانات الخاصة بأوراق المرافعات وصحف الدعاوى عموما، على بيان الحكم المستأنف وتاريخه، وأسباب الاستئناف. ويترتب على عدم مراعاة هذه البيانات بطلان الاستئناف.
كما يجب أن تكون الصحيفة مصحوبة بما يدل على أداء الرسوم المقررة أو إعفاء المستأنف منها، وكذا عدداً من الصور بقدر عدد المطعون ضدهم وإلا امتنع قلم الكتاب عن قيد صحيفة الطعن.
ثم يقوم قلم كتاب المحكمة بقيد صحيفة الطعن فى السجل المعد لذلك بعد أن يثبت على أصل الصحيفة وصورها تاريخ الجلسة المحددة لنظر الطعن.
وبذلك يتم رفع الاستئناف، ويكون على قلم كتاب المحكمة المرفوع إليها أن يطلب ضم ملف الدعوى الابتدائية فى اليوم التالي لليوم الذي رفع فيه الاستئناف. ويكون على قلم كتاب المحكمة الابتدائية والتى أصدرت الحكم المطعون فيه أن يرسل ملف الدعوى خلال عشرة أيام على الأكثر من تاريخ طلبه. وينقص هذا الميعاد إلى ثلاثة أيام في الدعوى المستعجلة، وجزاء الإهمال فى طلب ضم ملف القضية أو إرساله فى المواعيد المقررة هو الحكم بغرامة لا تقل عن عشر جنيهات ولا تزيد عن مائة جنيها على الموظف المتسبب في التأخير.
2- إعلان صحيفة الاستئناف:
إذا كان الطعن يعتبر مرفوعا بإيداع صحيفته بقلم كتاب المحكـمة المرفوع إليها الاستئناف، فإن انعقاد خصومة الاستئناف بين أطرافها لا يتم إلا بإعلان صحيفة الطعن إلى المطعون ضده وتكليفه بالحضور بالجلسة المحددة لنظر الاستئناف.
وفى إعلان صحيفة الاستئناف والتكليف بالحضور يجب مراعاة القواعد العامة فى إعلان صحف الدعاوى.
ويجب أن يتم إعلان صحيفة الطعن بالاستئناف إلى المطعون عليه خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة إلى قلم كتاب محكـمة الاستئناف. فإذا لم يتم الإعلان خلال هذا الميعاد يجوز للمطعون ضده الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن .

أولا: الاستئناف الأصلي :
الاستئناف الأصلي هو الاستئناف المرفوع من المستأنف الأصلي والذي يفتتح به خصومة الاستئناف
ويشترط في هذا الاستئناف أن يكون مرفوعا في الميعاد وأن يكون هو الاستئناف المفتتح لخصومة الاستئناف وأن يكون مرفوعا بالطريق العادي لرفع الاستئناف أي بصحيفة تودع قلم كتاب محكمة الاستئناف المختصة وتعلن للمستأنف عليه.
والاستئناف الأصلي يتحدد به نطاق الاستئناف بصفة مبدئية وقد يثبت نطاقه بصفة نهائية إذا لم يرفع أي استئناف آخر مقابل أو فرعي، اما إذا رفع استئناف آخر مقابل أو فرعي فانه يؤدي إلى توسيع نطاق خصومة الاستئناف عما كانت عليه بالاستئناف الأصلي
ثانيا: الاستئناف المقابل :
الاستئناف المقابل المرفوع من المستأنف عليه في الميعاد بالاجراءات العادية لرفع الاستئناف أو بمذكرة مشتملة على أسبابه وذلك ردا به على الاستئناف الأصلي.
إذن فالاستئناف المقابل يختلف عن الاستئناف الأصلي في مسألتين: أنه تالٍ له في التاريخ ، وأنه مرفوع من المستأنف عليه ردا على الاستئناف الأصلي، فإذا لم يكن هذا الاستئناف ردا على الاستئناف الأصلي بأن كان مرفوع مثلا من أحد زملاء المستأنف الأصلي أي من محكوم عليه آخر مثله فإن هذا الاستئناف لا يعتبر استئنافا مقابلا بل استئنافا أصليا ويتعين بالتالي رفعه بصحيفة تودع قلم الكتاب ولا يجوز رفعه بمذكرة.
ولكن الاستئناف المقابل يتفق مع الاستئناف الأصلي في أنه يرفع مثله في الميعاد؛ أي في ميعاد الاستئناف المقابل، بحيث إذا فات الميعاد لم يعد الاستئناف المرفوع استئنافًا مقابلا ؛ بل استئنافا فرعيا تابعا للاستئناف الأصلي.
ثالثا:- الاستئناف الفرعي
الاستئناف الفرعي هو الاستئناف المرفوع من المستأنف عليه في الاستئناف الأصلي بعد فوات الميعاد
والاستئناف الفرعي يرفع في أي حالة كانت عليها الدعوى ولو بعد فوات ميعاد الاستئناف أو بعد قبول الحكم إلا أنه يجب رفعه قبل قفل باب المرافعة في الاستئناف الأصلي لأنه بقفل باب المرافعة تنقطع صلة الخصوم بالدعوى أو بالطعن، ولكن إذا كانت المحكمة قد قررت قفل باب المرافعة مع السماح للخصوم بتقديم مذكرات في أجل معين جاز للمستأنف عليه أن يرفع استئنافا فرعيا خلال هذا الأجل.
أما عن كيفية رفع الاستئناف الفرعي فيجوز رفعه بصحيفة تودع قلم الكتاب وتعلن، كما يجوز رفعه بابدائه شفاهة في الجلسة بل يجوز رفعه بمذكرة.
والاستئناف الفرعي تابع للاستئناف الأصلي يبقى ببقائه ويزول بزواله، ويترتب على ذلك أنه إذا حكمت المحكمة ببطلان صحيفة الاستئناف الأصلي أو بعدم قبوله أو بترك أو بسقوط الخصومة فيه فإن ذلك يؤدي إلى زوال الاسئتناف الفرعي ، وكذلك إذا كان الاستئناف الأصلى غير جائز، فإن الاستئناف الفرعى يكون غير جائز كذلك
ثلاثة قيود على محكمة الاستئناف
يوجد ثلاثة قيود على محكمة الاستئناف عند نظرها للقضية القيد الأول: أن تتقيد محكمة الاستئناف بنطاق الخصومة أمام محكمة أول درجة : والقيد الثاني أن تتقيد محكمة الاستئناف بما رفع عنه الاستئناف فقط، القيد الثالث : ألا يضار المستأنف من استئنافه .
القيد الأول: التقيد بنطاق خصومة أول درجة
وذلك لأن محكمة الاستئناف تنظر ذات قضية أول درجة فلا يجوز أن تتسع خصومة الاستئناف لأكثر مما كانت تتسع له خصومة أول درجة ، وتنطبق هذه القاعدة بالنسبة لموضوع الدعوى وبالنسبة للخصوم بحيث لا يجوز أن يطرح أمام محكمة الدرجة الثانية موضوعا لم يكن مطروحا أمام محكمة أول درجة كما لا يجوز أن يمثل أمامها شخص لم يكن خصما بنفسه أو بمن يمثله أمام محكمة أول درجة.
أما بالنسبة لسبب الدعوى فقد أجاز المشرع تغييره أو الإضافة إليه أمام محكمة الاستئناف وسوف نتناول نطاق الخصومة أمام محكمة الاستئناف من حيث الخصوم ثم من حيث الموضوع ثم من حيث السبب على التفصيل التالي:-
1- نطاق الخصومة أمام محكمة الاستئناف من حيث الخصوم
لكي يكون الشخص خصما أمام محكمة الاستئناف يجب أن يكون خصما أمام محكمة أول درجة يستوي في ذلك أن يكون طرفا في خصومة أول درجة بشخصه أو بمن يمثله بشرط أن يكون التمثيل مقطوعا به أما إذا كانت صفة التمثيل للشخص قد انتحلت أو أضفاها حكم أول درجة على شخص بلا مبرر فإن هذا لا يكفي لاعتبار الشخص طرفا في الخصومة أمام محكمة الاستئناف.
ولا يكفي أن يكون الشخص طرفا في الخصومة وإنما يلزم أن يكون قد وَجَّهَ طلبات إلى خصمه أو وُجِّهَت إليه طلبات منه، ولذلك لا يعتبر طرفا في الخصومة من اختصم أمام محكمة أول درجة ليصدر الحكم في مواجهته أو لتقديم ورقة منتجة تحت يده.
ولذلك فطبقا للمادة 236 مرافعات لا يجوز فى الاستئناف إدخال من لم يكن خصماً فى الدعوى الصادر فيها الحكم المستأنف ما لم ينصالقانون على غير ذلك. فلا يجوز للمستأنف أن يختصم بصحيفة الاستئناف من لم يكن طرفاً فى الدعوى.
ولكن يجب أن نلفت النظر إلى انه يجوز للمستأنف أن يرفع الاستئناف على الخلف العام أو الخلف الخاص للمحكوم له وذلك لان كل منهما يعتبر ممثلا في خصومة أول درجة بواسطة السلف فيعتبر الاستئناف مرفوع على من كان ممثلا في خصومة أول درجة
كما أن المشرع أجاز تدخل الغير في خصومة الاستئناف إذا كان هذا التدخل تدخل انضمامي أي متدخل ليساعد الخصم في الدفاع عن مصالحه فليس له طلبات خاصة به.
2- نطاق خصومة الاستئناف من حيث الموضوع :
يجب أيضا أن تقتصر خصومة الاستئناف على موضوع الدعوى الذي كان مطروحا أمام محكمة أول درجة. فلا يجوز للمستأنف أو للمستأنف عليه أن يقدم طلبا جديدا أمام محكمة الاستئناف والعلة من ذلك عدم تفويت درجة من درجات التقاضي على الخصوم.
ولقد حرص المشرع على تأكيد هذه القاعدة حيث نص في المادة 235 على انه لا تقبل الطلبات الجديدة فى الاستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدمقبولها. والذي يحدد نطاق الخصومة من حيث موضوعها أمام محكمة أول درجة-بحيث لا يجوز للخصوم تجاوز هذا النطاق أمام محكمة الاستئناف- هي الطلبات الختامية للخصم.
فالمقصود بالطلب الجديد الذي لا يجوز طرحه لأول مرة أمام محكمة الاستئناف أي طلب تختلف عن الطلبات الختامية للخصوم أمام محكمة أول درجة من حيث الأطراف أو من حيث الموضوع، فيعتبر الطلب جديدا إذا كان مختلفا في أطرافه عن الطلب أمام محكمة أول درجة.
مثال1 إذا كان المدعي قد رفع الدعوى أمام محكمة أول درجة على أحد المدينين فقط ثم اختصم المدين الآخر أمام محكمة الاستئناف فهذا الطلب يعتبر جديدا من حيث الخصوم فلا يجوز تقديمه لأول مرة أمام محكمة الاستئناف ولذلك فسنرى فيما بعد أانه لا يجوز اختصام الغير لأول مرة أمام الاستئناف.
مثال2 إذا رفع المدعي الدعوى أمام محكمة أول درجة ضد أحد الورثة ثم أراد اختصام باقي الورثة أمام الاستئناف فيكون طلبا جديدا ويكون غير مقبول لأول مرة أمام الاستئناف
ويعتبر الطلب جديدا إذا كان مختلفا في موضوعه عن الطلب الختامي أمام محكمة أول درجة :
مثال1 أن يطلب المؤجر أمام محكمة الاستئناف اعتبار عقد الإيجار مفسوخا بعد أن كان طلبه أمام محكمة أول درجة انقضاء عقد الإيجار لانتهاء مدته ؛ لأن طلب الفسخ يختلف في موضوعه عن طلب انتهاء العقد.
مثال2 أن يطلب أمام محكمة الاستئناف التعويض الموروث بعد أن كان طلبه أمام محكمة أول درجة التعويض عن الأضرار الشخصية التي أصابته نتيجة موت مورثه .
مثال3 أن يطلب أمام محكمة الاستئناف تثبيت ملكية المنشآت المقامة على ملكه بعد أن كان طلبه أمام محكمة أول درجة ينحصر في طلب إزالتها.
مثال4 أن يطلب أمام محكمة الاستئناف فسخ العقد بعد أن كان طلبه أمام محكمة أول درجة صحة هذا العقد.
مثال5 أن يطلب أمام محكمة الاستئناف تعويضه عما أصابه من أضرار بسبب العمل بعد أن كان طلبه أمام محكمة أول درجة إلزام صاحب العمل بدفع أجره أو راتبه
مثال6 أن يضيف أمام محكمة الاستئناف طلب الحكم بفسخ عقد البيع إلى ما طلبه أمام محكمة أول درجة من مقابل الانتفاع .

ما لا يعتبر تغييرا لموضوع الدعوى :
لا يعتبر الطلب جديدا إذا ورد بعبارات تختلف عما استعمل أمام أول درجة طالما أن تكييفه القانوني الصحيح أنه طلب واحد رغم اختلاف العبارات.
ولا يعتبر طلبا جديدا ما يعتبر داخلا في الطلب الأصلي أو ما يقصد به بيان وتحديد هذا الطلب أو تصحيحه أو ما يقصد به تحقيق نتائجه أو اتخاذ إجراءات تحفظية.
مثال1 لا يعتبر طلبا جديدا، إذا طلب أمام محكمة أول درجة فسخ عقد البيع ثم زاد عليه أمام محكمة الاستئناف طلب إعادة الحال إلى ما كانت عليه لأنه يعتبر داخلا ومندمجا في الطلب الأصلي.
مثال2 لا يعتبر طلبا جديدا، طلبه من محكمة أول درجة الحكم له بملكية الأرض المبيعة. ثم زاد عليه أمام الاستئناف طلب شطب تسجيل الأرض باسم خصمه.
مثال3 لا يعتبر طلبا جديدا، طلب التنفيذ العينى أمام محكمة أول درجة ثم طلب التنفيذ بطريق التعويض لأول مرة أمام محكمة الاستئناف لأنهما قسمان يتقاسمان تنفيذ التزام المدين ويتكافآن قدراً بحيث يجوز الجمع بينهما ولا يمنع إقامة الدعوى بأحدهما أمام محكمة أول درجة من إبداء الآخر أمام محكمة الاستئناف
مثال4 لا يعتبر طلبا جديدا، أن يطلب أمام محكمة الاستئناف الفسخ لتحقق الشرط الفاسخ الصريح بعد أن كان قد طلب الفسخ لسبب آخر أمام أول درجة؛ لأن ذلك يعتبر سببا جديدا يجوز أمام محكمة الاستئناف وليس طلبا جديدا كما أن وسائل الدفاع الجديدة لا تعتبر طلبا جديدا ويجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف.
استثناءات قاعدة عدم جواز الطلـبات الجديدة فى الاستئناف :
إذا كان الأصل كما أوضحنا هو عدم جواز تقديم طلبات جديدة أمام محكمة الاستئناف فإن المشرع قد خرج على هذا الأصل وأورد عدة استثناءات يجوز بموجبها تقديم طلبات جديدة أمام محكمة الاستئناف وهذه الاستثناءات هي:
الاستثناء الأول:-(الأجور والفوائد والمرتبات وسائر الملحقات)
فإذا كان المدعي قد طالب بأجره أو مرتبه أمام محكمة أول درجة، فيستطيع أن يطالب بما يستحق بعد ذلك من الأجر أو المرتب لأول مرة أمام محكمة الاستئناف
الاستثناء الثاني(ما يزيد من التعويضات بعد تقديم هذهالطلبات)
فيجوز للمضرور أن يطلب أمام محكمة الاستئناف لأول مرة زيادة مبلغ التعويض إذا تفاقم الضرر بعد صدور حكم أول درجة ويشترط أن يكون هذا التفاقم ناتج عن نفس الخطأ المطلوب التعويض عنه أمام محكمة أول درجة. ولذلك إذا كان الضرر ناتج عن واقعة جديدة حدثت بعد صدور حكم أول درجة فلا يجوز للمضرور أن يطالب بزيادة التعويض لأول مرة أمام محكمة الاستئناف استنادا إلى تلك الواقعة بل يجب عليه رفع دعوى جديدة بها.
الاستثناء الثالث(طلب التعويض عن الاستئناف الكيدي)
وهذا الطلب لم يكن من الممكن بطبيعة الحال تقديمه أمام محكمة أول درجة وإنما يجوز للمدعي أن يرفع به دعوى جديدة أمامها إلا أن المشرع أجاز له أن يرفع هذا الطلب مباشرة أمام محكمة الاستئناف رغم أن فيه تفويت للدرجة الأولى من درجات التقاضي وهو ليس من ملحقات الطلب الأصلي إلا أن المشرع وجد أن محكمة الاستئناف هي الأقدر من محكمة أول درجة على بحث هذا الطلب والفصل فيه لأنها هي التي رفع أمامها الاستئناف وهي الأقدر على تبين ما إذا كان هذا الاستئناف قد قصد به صاحبه الكيد أو لم يقصد
الاستثناء الرابع (تغيير سبب الطلب الأصلي أو الإضافة إليه)
بالرغم من أن تغيير سبب الطلب الأصلي يعتبر تغيير للطلب بحيث نكون أمام طلب جديد ولو كان موضوع الدعوى أو خصومها كما هم لم يتغير أي منهم، إلا أن المشرع رغم ذلك أجاز تغيير سبب الطلب الأصلي أو الإضافة إليه لأول مرة أمام محكمة الاستئناف وعلة ذلك أن الطلب أيًا كان سببه يهدف إلى تحقيق حماية قضائية معينة للخصم ولذلك فإنه من قبيل الاقتصاد في الإجراءات السماح بتغيير سبب الطلب أو الإضافة إليه لأول مرة أمام محكمة الاستئناف.
ويشترط لقبول السبب الجديد لأول مرة أمام محكمة الاستئناف أن يبقى عنصري الطلب الآخرين كما هما دون تغيير بان يبقى موضوع الطلب كما هو وأن يبقى خصوم أو أطراف الطلب كما هم لم يتغيروا.
مثال1 فإذا طالب بالملكية أمام محكمة أول درجة على أساس العقد يجوز أن يطالب بالملكية أمام محكمة الاستئناف على أساس وضع اليد أو الإرث.. الخ
مثال2 إذا طالب بفسخ العقد أمام محكمة أول درجة على أساس امتناع المدعى عليه عن تنفيذ التزامه يجوز أن يطالب بالفسخ أمام محكمة الاستئناف على أساس وجود شرط فاسخ صريح في العقد.
مثال3 إذا طالب بفسخ عقد الإيجار وإخلاء العين المؤجرة أمام محكمة أول درجة على أساس للتنازل عن الإيجار يجوز له أن يضيف إليه لأول مرة أمام محكمة الاستئناف الإخلاء لإساءة استعمال العين.
مثال4 إذا طالب أمام محكمة أول درجة بالشفعة على أساس أنه شريك على الشيوع فيجوز له أن يضيف أمام محكمة الاستئناف سببين آخرين؛ أن الأرض محل النزاع، والأرض المشفوع بها من أراضي البناء ومتجاورين في حد وأن للأرض الأولى على الأرض الثانية حق ارتفاق بالري.
إلا أنه لا يعتبر مجرد سبب جديد مما يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة الاستئناف أن يطلب المؤجر الإخلاء بسبب عدم الوفاء بالأجرة ثم يطلب الإخلاء بسبب احتجاز المستأجر لأكثر من سكن لأن الإخلاء في الطلب الأول هو في حقيقته طلب فسخ، أما في الثاني فهو طلب بطلان لعقد الإيجار بسبب احتجاز المستأجر لأكثر من سكن، وطلب فسخ العقد مختلف عن طلب بطلان العقد من حيث الموضوع وليس فقط من حيث السبب.
ثانيا: تقيد محكمة الاستئناف بما رفع عنه الاستئناف فقط(تقيدها بالأثر الناقل للاستئناف)
تنص المادة 232 مرافعات على أنه: " الاستئناف ينقلالدعوى بحالتها التى كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنهالاستئناف فقط " .
فالأصل أن خصومة الاستئناف تكون مقصورة على ما رفع عنه الاستئناف فقط فلا يجوز توسيع نطاق الاستئناف لمسائل لم يرفع عنها الاستئناف أو لمسائل لم تستنفد محكمة أول درجة ولايتها بالنسبة لها.
ولمعرفة نطاق الأثر الناقل للاستئناف يجب أن نفرق بين فرضين على النحو التالي:-
1- إذا كانت محكمة أول درجة قد رفضت كل طلبات المستأنف أو استجابت لكل طلبات خصمه ففي هذا الفرض قد يكون الاستئناف شاملا وقد يكون جزئيا:-
أ- فقد يكون الاستئناف شاملا لكل طلبات المستأنف التي رفضتها محكمة أول درجة، فهذا الاستئناف ينقل إلى محكمة الاستئناف قضية أول درجة برمتها بحيث يكون لخصومة الاستئناف نفس نطاق واتساع خصومة أول درجة،
مثال : إذا كان قد طلب من محكمة أول درجة طرد الغاصب وإزالة ما على الأرض من مباني فحكمت المحكمة له بالطلبين فرفع المحكوم عليه استئنافا طالبا إلغاء حكم أول درجة والحكم برفض الطلبين فهذا الاستئناف ينقل إلى محكمة الاستئناف الطلبين جميعا طلب الطرد وطلب إزالة المباني.
ب- أما إذا كان الاستئناف جزئيا بحيث اقتصر على الاستئناف على بعض الأجزاء التي أضرت به وقبل الأجزاء الأخرى فإن هذا الاستئناف الجزئي لا يطرح على محكمة الاستئناف سوى الجزء المستأنف من الحكم، أما الأجزاء الأخرى الضارة بالمستأنف فلا تعتبر مطروحة إلا إذا رفع بشأنها استئناف آخر أصليا في الميعاد.
مثال : إذا كان قد طلب من محكمة أول درجة طرد الغاصب والإزالة فحكمت له المحكمة بالطلبين الطرد والإزالة فرفع المحكوم عليه(الغاصب) استئنافا طالبا إلغاء الحكم الصادر بالإزالة ولم يطلب إلغاء الحكم الصادر بالطرد فهذا الاستئناف لا ينقل إلى محكمة الاستئناف إلا الحكم الصادر بالإزالة، أما الحكم بالطرد فلا يعتبر مطروحا أمام محكمة الاستئناف، بل يحوز قوة الأمر المقضي ما لم يرفع عنه استئنافا أصليا آخر في الميعاد.
2- أما إذا كانت محكمة أول درجة قد استجابت لبعض طلبات المستأنف أو رفضت بعض طلبات خصمه فإن الاستئناف المرفوع في هذا الفرض من أحد الطرفين لا يمكن أن يطرح على محكمة الاستئناف سوى الجزء من حكم محكمة أول درجة الذي أضرَّ بالمستأنف، أما الجزء من الحكم الذي صدر لصالح المستأنف فلا يعتبر مطروحا أمام محكمة الاستئناف حتى لو وصف استئنافه بأنه استئناف شاملا.
مثال في المثال السابق إذا كانت المحكمة قد حكمت بطرد الغاصب ورفضت إزالة المباني فهنا يعتبر كل من المدعي والمدعى عليه محكوما له ومحكوما عليه، فإذا رفع المدعي استئنافا طالبا إلغاء الحكم المستأنف ولم يحدد الجزء من الحكم المطلوب إلغاؤه فلا شك أنه يطلب إلغاء الجزء الذي رفضت فيه المحكمة طلبه أي يطلب إلغاء الحكم الصادر برفض إزالة المباني، أما الجزء الآخر من الحكم الذي استجاب لطلب الطرد للغصب وحكم بطرد الغاصب فلا يعقل أن يكون مستأنفًا من قِبل المحكوم له فيه، ولذلك فلا يعتبر مطروحا أمام محكمة الاستئناف إلا إذا قام المستأنف عليه برفع استئناف مقابل أو فرعي ضد هذا الجزء من الحكم.

لمبحث السادس الحكم الذي يصدر من محكمة الاستئناف، فى الطعن المرفوع أمامها، يخضع للقواعد العامة فى إصدار الأحكام أمام محكمة أول درجة. فالمادة (240) تنص على أن "تسرى على الاستئناف القواعد المقررة أمام محكمة الدرجة الأولى سواء فيما يتعلق بالإجراءات أو بالأحكام، ما لم يقض القانون بغير ذلك".
وبناءً عليه يسرى على الحكم فى الاستئناف القواعد التى تنظم الحكم فى أول درجة سواء من حيث إصداره أو شكله أو تصحيحه أو تفسيره. (راجع سابقا القواعد العامة للأحكام).
ولكن يلاحظ أن محكمة الاستئناف إذا قضت فى حكمها بإلغاء حكم أول درجة، فليس لها أن تنظر الموضوع إلا إذا كانت محكمة أول درجة قد نظرته، وذلك احتراما لمبدأ التقاضى على درجتين وهو من النظام العام. فمحكمة الاستئناف ليس لها أن تتصدى لنظر موضوع لم يبحث من محكمة الدرجة الأولى، فإن فصلت فيه كان حكمها باطلا، ولا يزول البطلان بعدم التمسك به أو اتفاق الخصوم على خلافه.
ولا يخرج حكم محكمة ثانى درجة فى الاستئناف عن ثلاثة فروض: إما أن تؤيد محكمة الاستئناف حكم أول درجة المطعون فيه -وإما أن تحكم بإلغائه - وإما أن تعدله.
وأياً ما كان مضمون حكم محكمة الاستئناف فى الطعن المرفوع إليها، فإنه يجب أن تسبب قضاؤها طبقا للقواعد العامة فى تسبيب الأحكام ( راجع تسبيب الأحكام )، مع ملاحظة الآتي:
1- فى حالة تأييد محكمة الاستئناف لحكم أول درجة، يجوز لها الإحالة إلى أسباب الحكم الابتدائى دون إضافة .
2- فى حالة إلغاء محكمة الاستئناف لحكم أول درجة فإنها لا تلتزم بالرد على ما جاء من أسباب بحكم أول درجة طالما أقامت قضاؤها على ما يكفى لحمله.
3- فى حالة اقتصار المحكمة على تعديل حكم أول درجة، فإنها لا تلتزم إلا بذكر الأسباب التى اقتضت هذا التعديل. أي أنها لا تلتزم إلا بتسبيب الشق الذي عدلته من الحكم، أما ما بقى من أجزاء حكم أول درجة بدون تعديل فإنها تكون مؤيدة بأسباب هذا الحكم(أى حكم أول درجة ).
تعريــف :
التماس إعادة النظر هو طريق طعن غير عادي في الأحكام الانتهائية الصادرة من محاكم الدرجة الأولى أو الدرجة الثانية، إذا شاب الحكم خطأ في تقدير الوقائع .
فالأحكام الانتهائية الصادرة من محاكم الدرجة الأولى لا يجوز الطعن فيها بالاستئناف، والأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف لا يجوز الطعن فيها إلا بطريق النقض إذا شاب الحكم خطأ في القانون .
ذلك أن الخطأ في تقدير الوقائع لا يعد سببًا من أسباب الطعن بالنقض التي بينها المشرع بيان حصر ، فإذا شاب الحكم الانتهائي خطأ في تقدير الوقائع، فإن السبيل الوحيد للطعن فيه هو التماس إعادة النظر ، لمعالجة هذا الخطأ إذا كان قد أدى إلى التأثير في قرار القاضي بحيث ما كان يصدر الحكم على النحو الذي صدر به لو لم يقع في هذا الخطأ.
ويهدف الالتماس إلى سحب الحكم ونظر القضية من جديد من حيث الواقع والقانون على ضوء الأسباب التي أدت إلى حدوث الخطأ .
" الأحكام التي يجوز الطعن فيها بالتماس إعادة النظر " :
- أجاز المشرع الالتماس في الأحكام الصادرة بصفة انتهائية (م 241 مرافعات) وفقًا للضوابط الآتية :
1. يجوز بالالتماس في الأحكام الصادرة من محاكم أول درجة بصفة انتهائية ، بأن يكون الحكم قد صدر في حدود النصاب النهائي للمحكمة التي أصدرته. كما يجوز الالتماس في أحكام هذه المحاكم أيضًا؛ إذ نص القانون على عدم جواز الطعن فيها بالاستئناف .
أما إذا صدر الحكم من المحكمة الابتدائية، وكان يقبل الطعن فيه بالاستئناف، ولكن الخصم فوَّت ميعاد الطعن، ومن ثم أصبح الحكم انتهائيًا، فلا يجوز الطعن في الحكم بالتماس إعادة النظر.
2. الأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الثانية تعد أحكامًا انتهائية يجوز الطعن فيها بالتماس إعادة النظر سواء صدر الحكم من إحدى محاكم الاستئناف العالي أو من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية.
3. لا يجوز الطعن بالتماس إعادة النظر في الحكم الذي سبق الطعن عليه بهذا الطريق؛ سواء صـدر الحكم في الطعـن برفض الالتماس أو في موضوع الدعوى بعد قبول الالتمـاس ( م 247 مرافعات ) .
4. لا يجوز الطعن بالتماس إعادة النظر في الأحكام الصادرة من محكمة النقض ( م 272 مرافعات ) .
5. يجوز الطعن في الأحكام الوقتية الصادرة بصفة انتهائية بالتماس إعادة النظر ، فلا سبيل للعدول عن الحكم الوقتي الصادر بصفة انتهائية من محكمة استئنافية إذا شابه غلط في الواقع أو تناقض إلا عن طريق التماس إعادة النظر .
حدد المشرع أسباب الالتماس في المادة ( 241 مرافعات ) تحديد حصر ، فلا يجوز القياس عليه وهي :
أولاً : إذا وقع من الخصم غش كان من شأنه التأثير في الحكم :
والغش يشمل كل أنواع التدليس والوسائل الاحتيالية التي تستعمل بواسطة خصم في مواجهة الخصم الآخر، وذلك بقصد تضليل المحكمة وإيقاعها في الخطأ، ويجب ألا يكون الطاعن عالمًا بالغش أثناء الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، وأن يكون الغش قد أثَّر في الحكم.
ثانيًا : إذا بني الحكم على ورقة مزورة :
ويجب أن يثبت تزوير الورقة قبل رفع الالتماس سواءً ثبت بالتزوير بإقرار الخصم أو بحكم من القضاء . ذلك لأن الالتماس غاية لإصلاح حكم بني على ورقة مزور لا وسيلة لإثبات التزوير، فلا يجوز رفع الالتماس والادعاء بالتزوير في ورقة بنى عليها الحكم الملتمس فيه.
ويقبل الالتماس إذا بني الحكم المطعون فيه على الورقة المزورة بأن تكون المحكمة قد كونت عقيدتها في الدعوى بناءً على صحة هذه الورقة، أما إذا قدمت ورقة مزورة ولكن الحكم الذي صدر في الخصومة التي قدمت فيها الورقة لم يبنِ عليها فلا يقبل الالتماس في هذه الحالة.
ثالثًا : إذا بني الحكم على شهادة قضى بعد صدوره بأنها مزورة.
رابعًا : إذا حصل الملتمس بعد صدور الحكم على أوراق قاطعة في الدعوى كان خصمه قد حال دون تقديمها .
خامسًا: إذا قضى الحكم بشيء لم يطلبه الخصوم أو قضى بأكثر مما طلبوه .
سادسًا : إذا كان منطوق الحكم يناقض بعضه بعضًا .
سابعًا: إذا صدر الحكم على شخص طبيعي أو اعتباري لم يكن ممثلاً تمثيلاً صحيحًا في الدعوى.
ثامنًا : إذا كان الحكم حجة على شخص دون أن يكون قد أدخل أو تدخل في الخصومة.
ويشترط لأعمال هذه القوة توافر الشروط التالية :
1) أن يكون الحكم حجة على شخص لم يكن طرفًا في الخصومة التي صدر فيها، وأن يلحق هذا الشخص ضررًا من هذا الحكم، كما إذا حصل الدائن على حكم ضد مدنية، وكانت أموال المدين لا تكفي للوفاء بحق دائن آخر. وهذا الضرر هو الذي يحقق شرط المصلحة بالنسبة للدائن .
2) أن يثبت الملتمس - الدائن في المثال السابق -غش من كان يمثله- أي المدين أو تواطؤه أو إهماله الجسيم .
3) أن يكون الغش أو الإهمال الجسيم قد أوقع المحكمة في غلط في الواقع .
المقصود من الالتماس :
هو مجرد تنبيه المحكمة لتصحيح الحكم الذي أصدرته عن سهو غير متعمد منها أو بسبب فعل المحكوم له، ومن ثم فقد أوجب المشرع أن يرفع الالتماس أمام نفس المحكمة التي أصدرت الحكم ( م 243/1 مرافعات ) .
فلا يرُفع أمام محكمة أعلى منها درجة ، كما لا يرفع أمام محكمة أخرى من نفس درجتها، ويجوز أن ينظر الالتماس قضاة غير الذين أصدروا الحكم ، كما يجوز أن ينظره نفس القضاة الذين أصدروا الحكم المطعون فيه . ( م 243/4 مرافعات ).
- ميعاد الالتماس .
- إجراءات رفع الالتماس .
- الطعن المقابل بالتماس إعادة النظر .
ميعاد الالتماس أربعون يومًا، وهو ميعاد ناقص يجب أن يتم الطعن خلاله وإلا سقط الحق فيه، إذ تحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبول الالتماس إذا رفع بعد فوات الميعاد الذي نصت عليه المادة ( 242 مرافعات ) .
ويبدأ الميعاد طبقًا لحكم المادة ( 213 مرافعات ) من تاريخ صدور الحكم في حالتين من حالات الالتماس هما : حالة الحكم بما لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما طلبوه، وحالة تناقض منطوق الحكم، ذلك أن العيب في هاتين الحالتين يتكشف بمجرد صدور الحكم .
أما حالات الالتماس الأخرى التي يكون سبب الالتماس فيها هو الغش ، أو بناء الحكم على أوراق مزورة أو شهادة مزورة، أو الحصول على ورقة قاطعة في الدعوى، فلا يبدأ ميعاد الطعن إلا من وقت صدور الغش ، أو من الوقت الذي أقرَّ فيه بالتزوير فاعله أو حكم بثبوته أو الذي حكم فيه على شاهد الزور أو اليوم الذي ظهرت فيه الورقة المحتجزة (م242/1مرافعات).
أما إذا كان سبب الالتماس هو صدور الحكم على شخص طبيعي أو اعتباري لم يكن ممثلاً في الدعوى فإن الميعاد يبدأ من اليوم الذي يعلن فيه الحكم إلى من يمثل المحكوم عليه تمثيلاً صحيحًا ( م 242/2 مرافعات ).
ويبدأ ميعاد الالتماس في حالة ما إذا كان الحكم الصادر في الدعوى حجة على شخص لم يكن قد أدخل أو تدخل فيها، من اليوم الذي ظهر فيه الغش أو التواطؤ أو الإهمال الجسيم لممثله الحكمي ( م 242/3 مرافعات ) .
‌أ) يرفع الالتماس بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة التي أصدرت الحكم وفقًا للأوضاع المقررة لرفع الدعوى .
‌ب) ويجب أن تشمل صحيفته على بيان الحكم الملتمس فيه وتاريخه وأسباب الالتماس ، وإلا كانت باطلة ( م 243/3 مرافعات ) .
‌ج) ويجب على رافع الالتماس أن يودع خزانة المحكمة مبلغ مائة جنيه على سبيل الكفالة إذا كان سبب الالتماس حالة صدور الحكم على شخص طبيعي أو اعتباري لم يكن ممثلاً تمثيلاً صحيحًا في الخصومة، أو حالة ما إذا كان الحكم حجة على شخص لم يكن قد أدخل أو تدخل في الخصومة ( م 243/3 مرافعات ) .
‌د) ولا يقبل قلم الكتاب صحيفة الالتماس إذا لم تصحب بما يثبت هذا الإيداع، وإلا حكمت المحكمة بعدم قبول الالتماس شكلاً ، وتصادر الكفالة في حالة رفض الالتماس ، وذلك للحد من الإسراف في الالتماس في هاتين الحالتين :
‌ه) ويتم إعلان صحيفة الالتماس وفقًا لقواعد إعلان صحيفة الدعوى أمام محكمة أول درجة.
فإذا كان سبب الالتماس هو حالة ما إذا كان الحكم حجة على شخص لم يتم إدخاله أو تدخله في الخصومة، فإنه يجب أن يكون الإعلان إلى كل من الممثل الحكمي للطاعن وخصمه في الخصومة .
‌أ) يجوز تقديم التماس إعادة النظر كطعن مقابل وفقًا للقواعد العامة لأن المشرع المصري لم ينظمه .
‌ب) ويجوز تقديم التماس إعادة النظر كطعن فرعي يتبع الالتماس الأصلي، وذلك لأنه من غير المتصور أن يكون المحكوم عليه قد فوّت ميعاد الطعن بالتماس إعادة النظر على أساس قبول الطرف الآخر للحكم .
تنظر المحكمة الالتماس وتحكم فيه على مرحلتين :
‌أ) مرحلة قبول الالتماس : وفيها تتحقق المحكمة من أن الطعن بالالتماس قد رفع في الميعاد، وأن الحكم المطعون فيه يقبل الطعن بالالتماس .
- فإذا تبيّن للمحكمة أن الحكم المطعون فيه لا يقبل الطعن بالالتماس - كما لو كان حكمًا ابتدائيًا يجوز الطعن فيه بالاستئناف، أو لم تتوافر فيه حالة من حالات الطعن بالالتماس التي حددها المشرع تحديد حصر - أو أن الالتماس قد وقع بعد فوات الميعاد حكمت بعدم قبول الالتماس .
- أما إذا تحققت شروط الطعن فإن المحكمة تحكم بقبول الطعن ، وفي هذه الحالة فإنها تحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه ، وتحدد جلسة للمرافعة في الموضوع دون حاجة إلى إعلان جديد ( م 245 مرافعات ) .
- ويجوز للمحكمة أن تحكم في قبول الالتماس وفي الموضوع بحكم واحد إذا كان الخصوم قد قدموا طلباتهم في الموضوع .
‌ب) مرحلة نظر موضوع القضية :
في هذه المرحلة تنظر المحكمة موضوع الدعوى من جديد، لأن إلغاء الحكم في المرحلة الأولى يترتب عليه إعادة الخصوم إلى الحالة التي كانوا عليها قبل صدوره .
وتعرض القضية في هذه المرحلة بنفس النطاق الذي كانت عليه قضية الموضوع قبل إصدار الحكم الملغي وفي حدود الجزء من القضية الذي يتعلق به الجزء من الحكم محل الطعن.
والحكم الصادر في موضوع الالتماس لا يقبل الطعن فيه بالالتماس، ولكن يجوز الطعن فيه بالنقض إذا توافرت شروط الطعن .
تقتصر مهمة محكمة النقض علي مراقبة تطبيق المحاكم للقانون. فهي محكمة قانون، وليست محكمة واقع، دورها هو المحافظة علي التطبيق الصحيح للقانون وتوحيد تفسيره من جانب القضاء. ولذلك فالطعن بالنقض طريق غير عادي للطعن في الأحكام. وعلي ذلك، تقتصر رقابه محكمه النقض للحكم المطعون فيه على بحث ما إذا كان الحكم المطعون فيه قد طبق القانون تطبيقا سليما على وقائع الدعوى أم لا. أما الوقائع التي أكدها الحكم المطعون فيه فلا تعتبر مطروحة على محكمة النقض ولا تفصل فيها من جديد.
والطعن بالنقض، لذلك، موجه لتحقيق المصلحة العامة المتمثلة فى التطبيق السليم للقانون وتفسيره، وإن كان يترتب علي الطعن بالنقض تحقيق المصالح الخاصة للخصوم، فإن تحقيق المصلحة العامة للجماعة تظل هى غايته الأولى. ولأنه طريق غير عادي للطعن، فلا يجوز اللجوء إليه إلا فى الحالات التى نص عليها القانون.
ولا يترتب على الطعن بالنقض وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ما لم تأمر المحكمة بذلك إذا طلب منها فى صحيفة الطعن بالنقض وتوافرت شروط المادة 251 مرافعات.
ونتناول الطعن بالنقض من خلال أربعة نقاط على التوالى.
أولا - الأحكام التى يجوز الطعن فيها بالنقض:
القاعدة هى أن الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف العالى هى التى يجوز الطعن فيها بطريق الطعن بالنقض، ومع ذلك يجوز الطعن بالنقض -استثناء- فى أي حكم انتهائى أيا كانت المحكمة التى أصدرته(جزئية أو ابتدائية ) إذا تحقق الشرط المنصوص عليـه فى المادة (249) مرافعات. ولكن يشترط للطعن بالنقض فى الحكم الصادر من محكمة الاستئناف أن يكون من الأحكام الجائز الطعن فيها وفقا للمادة (212مرافعات)، بأن يكون منهياً للخصومة أو يكون من الأحكام التى عددتها هذه المادة وأجازت الطعن فيها بالاستئناف على استقلال قبل صدور الحكم المنهى للخصومة .
ويمكن تحديد الأحكام التى تقبل الطعن بالنقض فى الآتي:
1- الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف:
ويقصد بمحاكم الاستئناف العالي تلك المحاكم الثمانية المعروفة على مستوى الجمهورية وهي محكمة استئناف القاهرة والإسكندرية وطنطا والإسماعيلية والمنصورة وبني سويف وأسيوط وقنا.
وللخصوم أن يطعنوا أمام محكمة النقض في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف العالي إذا كانت قيمة الدعوى تجاوز مائة ألف جنيه أو كانت غير مقدرة القيمة.
أما الدعاوى التي لا تزيد قيمتها عن 100 ألف جنيه فهذه الدعاوى لا تكون قابلة للطعن فيها بالنقض ولو كانت صادرة من محاكم الاستئناف العالي.
وهذه المادة يسرى حكمها على الأحكام المشار إليها فيها أياً كان نوع القضايا التي صدرت فيها هذه الأحكام مدنية كانت أو تجارية أو أحوالا شخصية، وعادية كانت أو مستعجلة .
كما يسري حكم هذه المادة أيا كان الحكم المطعون فيه بالاستئناف حتى ولو كان طعن في حكم صادر من محكمة جزئية. فلو تصورنا أن المحكمة الاستئنافية نظرت طعن مرفوع أمامها في حكم صادر من محكمة جزئية عادية رغم عدم اختصاصها بنظر هذا الطعن فلا شك في جواز الطعن في حكم محكمة الاستئناف بالنقض لبطلانه ومخالفته قواعد الاختصاص النوعي لمحاكم الاستئناف.
ملحوظة هامة1 لا يجوز الطعن بالنقض في الأحكام الصادرة من الدوائر الاستئنافية بالمحاكم الاقتصادية في الطعون المرفوعة أمامها في أحكام الدوائر الابتدائية.
ملحوظة هامة2 لا يسرى هذا النصاب في الرأي الراجح على الأحكام الصادرة من الدوائر الاستئنافية بالمحاكم الاقتصادية، وذلك لأن قانون المحاكم الاقتصادية لم يجز الطعن بالنقض إلا في الأحكام الصادرة من الدوائر الاستئنافية في الدعاوى التي تنظرها لأول مرة .

2- الأحكام الصادرة من غير محاكم الاستئناف(العالى):
هناك أحكام تصدر من محاكم غير محاكم الاستئناف، ومع ذلك تقبل الطعن بالنقض، ولكن بشرط أن تكون نهائية، وأن يتوافر سبب الطعن بالنقض الوارد بالمادة (246). فمثل هذا الأحكام تقبل الطعن بالنقض فى حالة وحيدة وهى أن يكون الحكم الانتهائى قد فصل فى نزاع خلافا لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضى(م 249).
وهذه الحالة التى أجاز المشرع فيها الطعن بالنقض تقتصر على الأحكام الانتهائية أيا كانت المحكمة التى أصدرتها(جزئية أو ابتدائية) (م249مرافعات) متى توافر سبب الطعن المنصوص عليه فى هذه المادة. وفى غير هذه الحالة التى وردت بالمادة المذكورة، لا يجوز الطعن بالنقض فى أي حكم صادر من غير محاكم الاستئناف(العالى).
ثانيا - أسباب الطعن بالنقض:
الطعن بالنقض من طرق الطعن غير العادية، ولذا لا يجوز اللجوء إليه إلا للأسباب التى حددها القانون على سبيل الحصر. وقد حددت المادة 248 و249 أسباب الطعن بالنقض فى الآتي:
1- مخالفة القانون أو الخطأ فى تطبيقه أو تأويله فقد أجاز القانون للخصوم أن يطعنوا بطريق النقض إذا كان الحكم المطعون فيه مبنيا على مخالفته للقانون أو خطأ فى تطبيقه أو تأويله، فإذا خالفت محكمة الاستئناف العالي القانون أو أخطأت في تطبيقه أو تأويله فإن حكمها يكون عرضة للطعن فيه بالنقض.
والطعن بالنقض لهذا السبب قاصر على أحكام محاكم الاستئناف العالي فلا يجوز الطعن بالنقض في أحكام محاكم أول درجة أو المحاكم الابتدائية بهيئة استئنافية ولو كانت المحكمة قد ارتكبت مخالفة صارخة للقانون.
والمقصود بالقانون أي قاعدة قانونية تلتزم المحكمة بتطبيقها أيا كانت درجتها أو مصدرها، فيقصد بذلك التشريعات التي يصدرها مجلس الشعب وتشريعات الضرورة واللوائح والقرارات الجمهورية والوزارية.
ويقصد بذلك أيضا قواعد العرف طالما انه عرف ملزم، ويقصد بذلك أيضا مبادئ الشريعة الإسلامية، كما يقصد بها قواعد ونصوص المواثيق والعهود الدولية طالما أنها أصبحت جزءا من القانون المصري كما يقصد بذلك أخيرا القانون الأجنبي طالما أن القاضي ملتزم بتطبيقه
فأي مخالفة لما سبق بيانه أو خطأ في التطبيق أو التأويل يجعل حكم محكمة الاستئناف العالي عرضة للطعن فيه بالنقض.
ملحوظة هامة أما الأحكام الصادرة من محاكمة الدرجة الأولى أو المحاكم الابتدائية بهيئة استئنافية فلا يجوز الطعن فيها بالنقض بسبب مخالفة القانون أو الخطأ فى تطبيقه أو تأويله
2- إذا وقع بطلان فى الحكم أو بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم
فأي حكم صادر من محاكم الاستئناف العالي يجوز الطعن فيه بالنقض بسبب بطلان الحكم أو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم
فقد يكون هناك بطلان في الحكم ذاته أي بطلان لعيب ذاتي في الحكم ويكون الأمر كذلك منذ قفل باب المرافعة في الدعوى حتى صدور الحكم، فكافة العيوب التي تصيب الحكم في هذه المرحلة تعتبر عيوبا ذاتية في الحكم سواء تعلقت بقواعد إصدار الحكم أو تعلقت بورقة الحكم(مسودة الحكم أو نسخته الأصلية)
مثال1 بطلان الحكم إذا اشترك في المداولة قاض آخر لم يسمع المرافعة.
مثال2 بطلان الحكم بسبب خلو مسودة الحكم من الأسباب أو المنطوق أو لعدم توقيع احد القضاة عليها
مثال3 بطلان الحكم بسبب خلو نسخة الحكم الأصلية من البيانات الجوهرية السابق بيانها ، ففي كافة هذه الحالات وغيرها يجوز الطعن في الحكم الصادر من محكمة الاستئناف العالي بالنقض إذا تجاوزت قيمة الدعوى مائة ألف جنيه
وقد يكون بطلان الحكم بسبب بطلان في الإجراءات ويجب توافر شرطان مهمان لكي يكون الحكم باطلا بسبب بطلان الإجراءات وهذان الشرطان هما :
1- أن يكون الإجراء الذي اعتمد عليه الحكم باطلا. 2- أن يكون الإجراء الباطل أو المنعدم قد أثر في الحكم بمعنى أن يكون هناك ارتباط بين الحكم والإجراء الباطل، بحيث يكون العمل أو الإجراء الباطل أو المنعدم مفترضا قانونيا للحكم، أي يجب أن يكون القانون قد تطلب القيام بهذا الإجراء الباطل أو المنعدم قبل الحكم في الدعوى. فالإجراء نفسه(وليس نتيجة الإجراء) هو المفترض القانوني للحكم. فالإجراء يكون مؤثرا في الحكم حتى ولو لم تأخذ المحكمة بنتيجة هذا الإجراء أو لم يؤثر هذا الإجراء في اتجاه رأي المحكمة.
مثال1 بطلان الحكم لصدوره أثناء انقطاع الخصومة
مثال2 بطلان الحكم لعدم اختصام من يوجب القانون اختصامهم
مثل3 بطلان الحكم لعدم تدخل النيابة العامة في الدعاوى التي يكون تدخلها فيها وجوبيا
مثال4 بطلان الحكم لعدم إخطار النيابة العامة في حالات التدخل الاختياري
مثال5 بطلان الحكم لاعتماده على محرر باللغة الأجنبية دون تقديم ترجمة رسمية له
ملحوظة هامة أما الأحكام الصادرة من محاكمة الدرجة الأولى أو المحاكم الابتدائية بهيئة استئنافية فلا يجوز الطعن فيها بالنقض بسبب بطلان الحكم أو بطلان في الإجراءات اثر في الحكم
3- إذا فصل حكم انتهائى فى نزاع خلافا لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضى ويشترط فى هذا السبب أن يكون الحكم الأول قد حاز قوة الأمر المقضى به لأى سبب مما نص عليه القانون. كأن يكون حكما ابتدائيا ثم يسقط الحق فى الطعن فيه بقبوله أو بتفويت ميعاد الطعن فيه. وبالنسبة للحكم الثانى يجب أن يكون انتهائيا، وذلك بغض النظر عن المحكمة التى أصدرته، ولكن يشترط أن يكون الحكم انتهائيا وقت صدوره، أما إذا صار انتهائيا بعد ذلك لأى سبب فلا يقبل الطعن فيه بالنقض حتى ولو توافر فيه سبب آخر من أسباب الطعن بالنقض.
ملحوظة هامة1 يجوز الطعن بالنقض لهذا السبب (أي بسبب تعارض الأحكام) في الأحكام الصادرة من محاكمة الدرجة الأولى أو المحاكم الابتدائية بهيئة استئنافية ، وبطبيعة الحال في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف العالي
إذن فهذا السبب عام وشامل فيجوز الطعن طبقا له أيَّا كانت المحكمة التي أصدرت الحكم؛ سواء كانت محكمة أول درجة أو ثان درجة وسواء كانت محكمة استئناف عالي أو محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية
ملحوظة هامة2 كما يجوز الطعن بالنقض لهذا السبب مهما كانت قيمة الدعوى سواء كانت أزيد من مائة ألف جنيه أو اقل من مائة ألف جنيه ، إذن يجوز الطعن بالنقض لهذا السبب في الدعوى التي قيمتها جنيه واحد وفي الدعوى التي قيمتها مليارات الجنيهات

ثالثا - ميعاد الطعن بالنقض وإجراءات رفعه
أ - ميعاد الطعن بالنقض: وهو ستون يوما (م 252 /1). ولا يسري هذا الميعاد على الطعن الذي يرفعه النائب العام(م 252/2)، وذلك لأن الطعن من النائب العام يكون لمصلحة القانون ومن ثم لا يتقيد بأى ميعاد. ويخضع ميعاد الطعن بالنقض للقواعد العامة فـى مواعيد المرافعات، من حيث بدء سريانه، وحساب مدته، ووقفه، وامتداده.
ب- إجراءات رفع الطعن: طبقا لنص المادة 253 مرافعات يرفع الطعن بصحيفة تودع قلم كتاب محكمة النقض أو المحكمة التى أصدرت الحكم المطعون فيه ويوقعها محام مقبول أمام محكمة النقض.
ويجب أن تشمل صحيفة الطعن على البيانات المتعلقة بأسماء الخصوم وصفاتهم وموطن كل منهم، وكذلك على بيانات الحكم المطعون فيه وتاريخ صدوره، والأسباب التى بنى عليها الطعن، وطلبات الطاعن.
وإذا لم يتم رفع الطعن على الوجه السابق، أو لم تراعى فيه البيانات المطلوبة، فإنه يكون باطلا وتقضى المحكمة ببطلانه من تلقاء نفسها.
وتبدو أهمية أسباب الطعن فى تحديد نطاق خصومة الطعن أمام محكمة النقض، بحيث لا يجوز للخصوم التمسك بأى سبب من أسباب الطعن لم تشمله صحيفة الطعن المودعة . ومع ذلك فأسباب الطعن التى تتعلق بالنظام العام يمكن للخصوم أن يتمسكوا بها فى أي وقت، وتأخذ بها المحكمة من تلقاء نفسها(م 253 فقرة 4). فالأسباب المتعلقة بالنظام العام يجوز إثارتها فى أي وقت أثناء خصومة النقض، ولو لم تكن قد ذكرت بصحيفة الطعن.
ويجب أن يوقع صحيفة الطعن محام مقبول أمام محكمة النقض، وأن يكون موكلا عن الطاعن، وإلا كان الطعن باطلا(م 253/1).
ويجب على الطاعن أن يودع خزانة المحكمة التى تقدم إليها صحيفة الطعن على سبيل الكفالة، مبلغ مائتين وخمسون جنيها إذا كان الحكم المطعون فيه صادرا من محكمة استئناف أو مائة وخمسون جنيها إذا كان صادرا من محكمة ابتدائية أو جزئية .
ويكفى إيداع أمانة واحدة فى حالة تعدد الطاعنين إذا أقاموا طعنهم بصحيفة واحدة و لو اختلفت أسباب الطعن .
ولا يقبل قلم الكتاب صحيفة الطعن إذا لم تصحب بما يثبت هذا الإيداع أو يعفى من أداء الرسوم .
ويقوم قلم الكتاب بمحكمة النقض بقيد الطعن فى سجل خاص بذلك، ويكون هذا القيد فى يوم تقديم الصحيفة أو وصولها إليه(م256/1).
ويعلن الطعن بعد رفعه على النحو السابق إلى المطعون ضده خلال ثلاثين يوما على الأكثر من تاريخ تسليمها إلى قلم المحضرين. ولا يترتب البطلان على مخالفة هذا الميعاد(م256 /3 مرافعات).
رابعا - الحكم فى الطعن:
بعد أن يمر الطعن أمام محكمة النقض بمرحلة تحضيره ومرحلة فحصه، ومرحلة نظره من المحكمة، تصدر محكمة النقض حكما فى الطعن والذي لا يخرج عن إحدى الصور الآتية :
1- أن تحكم المحكمة بعدم قبول الطعن أو رفضه أو عدم جـواز نظره، وفى هذه الحالة تحكم على الطاعن بالمصاريف ومصادرة الكفالة التى أودعت عند تقديم صحيفة الطعن. ويجوز الحكم على الطاعن بالتعويض للمطعون ضده، إذا رأت المحكمة أن الطعن لم يرد به إلا الكيد.
2- أن تحكم المحكمة بقبول الطعن ونقض الحكم:فإذا كان نقض الحكم لمخالفة قواعد الاختصاص، فلا تتعرض المحكمة إلا لهذه المسألة فقط. وعند الاقتضاء تقوم محكمة النقض بتعيين المحكمة المختصة، وهذا يعنى أن محكمة النقض فى هذه الحالة تحدد المحكمة المختصة إذا لم تكن هى المحكمة التى أصدرت الحكم المطعون فيه، ولا تحيل الدعوى إليها، ولكن يترك ذلك للخصـم ليحرك دعواه أمامها.
أما إذا كان نقض المحكمة للحكم المطعون فيه يرجع لأى سبب آخر بخلاف مخالفة الاختصاص، فإن محكمة النقض تحيل الدعوى إلى المحكمة التى أصدرت الحكم المطعون فيه لتنظرها من جديد وتحكم فيها.
وعلى المحكمة المحال إليها الحكم المطعون فيه أن تتبع حكم محكمة النقض فى المسألة القانونية التى فصلت فيها المحكمة.
ويترتب على نقض الحكم إلغاء جميع الأحكام والأعمال اللاحقة للحكم المنقوض متى كان هذا الحكم أساس لها، وذلك دون حاجة إلى حكم آخر يقضى بذلك صراحة .
وتحكم المحكمة فى المصروفات فى حالة نقض الحكم كله أو بعضه على أساس القواعد العامة للحكم بالمصاريف.
3-نقض الحكم وتصدى محكمة النقض للموضوع والفصل فيه: مع أن محكمة النقض محكمة قانون ومهمتها الأساسية هى رقابة تطبيق القانون، فقد أوجب المشرع على محكمة النقض أن تفصل فى الموضوع إذا ما حكمت بنقض الحكم المطعون فيه وذلك فى حالتين هما:
أ- إذا كان الموضوع صالحاً للفصل فيه.
ب- إذا كان الطعن بالنقض للمرة الثانية ورأت المحكمة نقض الحكم المطعون فيه. بمعنى: إذا قبلت محكمة النقض الطعن، وكان موضوعه صالح للحكم فيه، أو كان الطعن للمرة الثانية، وجب عليها أيًّا كان سبب النقض أن تحكم في الموضوع . ( م 269/ فقرة أخيرة مرافعات ) .

أولاً : ماهية الأمر على عريضة .
ثانيًا : الحالات التي يجوز فيها استصدار أمر على عريضة .
ثالثًا : القاضي المختص بها .
رابعًا : إجراءات استصدرا الأمر .
خامسًا : التظلم من الأمر .
سادسًا : ميعاد التظلم .
سابعًا : الحكم في التظلم .
وسنوضح ذلك فيما يلي :
أولاً : ماهية الأمر على عريضة :
الأمر على عريضة: هو قرار يستصدره خصم من القاضي على عريضة يقدمها دون مواجهة الخصم الآخر .
ويحقق التقاضي بوسيلة الأمر على العريضة الانتفاع بالسلطة الولائية للمحاكم من خلال إجراءات ميسرة ونفقات أقل ، إذ يصدر القاضي أمره دون سماع الخصم الذي قد يصدر الأمر في مواجهته .
ويتضح أن مجال الأوامر يختلف عن مجال الأحكام التي تصدر في دعوى بين خصمين ومن خلال خصومة قضائية تضمن تحقيق مبدأ المواجهة بينهما. وتنتهي بصدور الحكم في جلسة علنية.
ثانيًا : الحالات التي يجوز فيها استصدار أمر على عريضة :
تنص المادة ( 194 مرافعات ) على أنه : " في الأحوال التي ينص فيها القانون على أن يكون للخصم وجه في استصدار أمر، يقدم عريضة بطلبه إلى قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة المختصة .
ويفهم من عبارة النص أن المشرع حدد حالات استصدار الأوامر على العرائض على سبيل الحصر في الباب العاشر من الكتاب الأول الذي يتضمن القواعد العامة للأوامر على العرائض.
وقد وردت حالات استصدار الأوامر على العرائض ضمن نصوص متفرقة في مجموعة المرافعات وفي غيرها. نورد بعضها على النحو التالي :
1. إنقاص ميعاد المسافة لمن يكون بالخارج بأمر من قاضي الأمور الوقتية تبعًا لسهولة المواصلات وظروف الاستعجال ( م 17/2 مرافعات ) .
2. تقدير مصاريف الدعوى في الحكم وإلا قدرها رئيس الهيئة التي أصدرت الحكم بأمر على عريضة ( م 189 مرافعات ) .
3. إذا كانت الأشياء المحجوزة عرضة للتلف أو بضائع عرضة لتقلب الأسعار، فلقاضي التنفيذ أن يأمر بإجراء البيع بناءً على عريضة تقدم من الحارس أو أحد ذوي الشأن ( م 376/2 مرافعات ) .
4. يجوز لقاضي التنفيذ بناءً على عريضة أن يأمر ببيع المنقولات المحجوزة في غير مكانها ( م 377 مرافعات ) .
5. إذا أراد الدائن أخذ اختصاص على عقارات مدنية فعلية أن يقدم عريضة بذلك إلى رئيس المحكمة الابتدائية المختصة ( م 189 مدني ) .
6. إذا أراد مصفي التركة صرف نفقة وقتية لمن كان المورث يعولهم من ورثته، فعليه أن يستصدر أمرًا من قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة المختصة بذلك ( م 882 مدني ) .
وقد ذهب رأي إلى أنه يجوز استصدار أمر على عريضة إذا توافرت شروط استصداره، ولو لم يوجد نص خاص بحالة معينة . بينما ذهب رأي آخر إلى أنه لا يجوز استصدار أمر على عريضة إلا في حالة من الحالات التي نص عليها القانون ، وهذا هو الرأي الذي نرجحه لوضوح عبارة نص ( المادة 194 مرافعات ) .
ثالثًا : القاضي المختص بها :
يختص بإصدار الأوامر على العرائض قاضي الأمور الوقتية أو رئيس الهيئة التي تنظر الدعوى ( م 194 مرافعات ) وهذا يعني أن المشرع لا يجعل اختصاص الأمر على عريضة إلى المحكمة بكامل هيئتها .
وقاضي الأمور الوقتية في المحكمة الابتدائية هو رئيسها أو من يقوم مقامه أو من يندب لذلك من قضائها، وفي محكمة المواد الجزئية هو قاضيها ( م 27 مرافعات ) .
وقد *** المشرع بمقتضى النص السابق لرئيس الهيئة التي تنظر الدعوى سلطة قاضي الأمور الوقتية فيما يتعلق بالنزاع المعروض عليها، ولو لم تخوِّله الجمعية العمومية هذا الاختصاص، وهذا يحقق تيسيرًا للمتقاضين في استصدار الأمر .
وإذا كان الأمر المطلوب استصداره متعلقًا بدعوى لم ترفع بعد ، فإن تحديد المحكمة المختصة يتم بناءً على موضوع الدعوى التي يتصل بها الأمر . ويعتبر هذا التحديد تحديدًا لاختصاص نوعي متعلق بالنظام العام .
فإذا قدم الطلب إلى قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة الجزئية ، وكان الطلب متعلقًا بدعوى تختص بها المحكمة الابتدائية ، فإن القاضي يرفض إصدار الأمر من تلقاء نفسه ، كما يتحدد الاختصاص المحلـي للمحكمة المطلوب استصدار الأمر منها وفقًا لقواعد الاختصـاص المحلي ( المواد 46 - 62 مرافعات ) .
رابعًا : إجراءات استصدار الأمر :
يتم استصدار الأمر من القاضي المختص طبقًا للإجراءات التالية :
1) يجب تقديم العريضة من نسختين متطابقتين ومشتملة على وقائع الطلب وأسانيده، أي موضوعه وأسبابه من الناحية القانونية. وعلى البيانات الدالة على كل من الطالب والمطلوب صدور الأمر ضده، وعلى بيان موطن مختار للطالب في البلدة التي بها مقر المحكمة حتى يمكن لمن صدر الأمر ضده أن يعلن التظلم من الأمر في هذا الموطن، وتشفع بالعريضة المستندات المؤيدة ( م 194 مرافعات ).
2) ينظر القاضي الطلب دون جلسة يحضرها الخصوم، لأن القانون لا يستلزم إعلان من يراد استصدار الأمر ضده، ومن ثم فإن القاضي يصدر الأمر دون سماع أقوال الخصوم. ويجب على القاضي أن يصدر أمره بالكتابة على إحدى نسختي العريضة في اليوم التالي لتقديمها على الأكثر ( م 195/1 مرافعات ) .
ولا يلزم ذكر الأسباب التي بني عليها الأمر ما لم يكن الأمر قد صدر مخالفًا لأمر آخر سبق صدوره ، فعندئذ يجب ذكر الأسباب التي اقتضت إصدار الأمر الجديد، وإلا كان باطلاً . ( م 195/2 مرافعات ) .
وللقاضي سلطة تقديرية كاملة في قبول الطلب أو رفضه بل يجوز له أن يقبل الطلب جزئيًا.
3) يجب على قلم الكتاب تسليم الطالب النسخة الثانية من العريضة مكتوبًا عليها صورة الأمر في اليوم التالي لصدوره على الأكثر ( م 196 مرافعات )، وهذا الميعاد تنظيمي لا يترتب على مخالفته بطلان.
ويكون الأمر الصادر على عريضة واجب النفاذ معجلاً بقوة القانون، ويكون تنفيذه بغير كفالة ما لم يشترطها القاضي مصدر الأمر. ويسقط الأمر إذا لم يقدم للتنفيذ خلال ثلاثين يومًا من تاريخ صدوره. وذلك لأن هذا الأمر يصدر لمواجهة ظروف قائمة عند إصداره، وقد تتغير هذه الظروف فلا يكون هناك مبررًا للتنفيذ ولا يعد السقوط في هذه الحالة متعلقًا بالنظام العام ؛ إذ أن المشرع أجازه لمصلحة من صدر ضد الأمر. وسقوط الأمر لعدم تنفيذه خلال مدة الثلاثين يومًا المذكورة لا يمنع استصدار أمر جديد، ذلك لأن الأمر الصادر لا يستنفد سلطة القاضي الذي أصدره بالنسبة للطلب ( م 200 مرافعات ).
خامسًا : التظلم من الأمر :
أجاز القانون للطالب إذا رفض طلبه ولمن صدر ضده الأمر التظلم من الأمر على العريضة ، إلا أن المشرع حدد طرقًا خاصة بالتظلم تختلف عن الطعن في الأحكام.
فقد يرفع التظلم إلى المحكمة المختصة ، وقد يرفع إلى القاضي مصدر الأمر، وفي الحالتين يرفع التظلم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى وفقًا للمادة ( 63 مرافعات ) كما يجب أن يكون مسببًا .
‌أ) فإذا كان المتظلم هو من صدر عليه الأمر جاز له التظلم منه إلى المحكمة المختصة بالدعوى التي يتعلق بها الأمر، كما يجوز له أن يتظلم إلى القاضي الذي أصدر الأمر بدلاً من التظلم للمحكمة المختصة ( م 199 مرافعات ) ولو كانت الدعوى الأصلية قد رفعت أمامها .
‌ب) أما إذا كان المتظلم هو الطالب ، فلا يجوز له التظلم إلى القاضي الذي رفض إصدار الأمر لأن تظلمه لم يجدي غالبًا ، ولا يكون أمامه سوى التظلم إلى المحكمة المختصة .
‌ج) وإذا كانت الدعوى الأصلية قد رُفعت، فإن للطالب ولمن صدر ضده الأمر التظلم منه تبعًا لهذه الدعوى في أية حالة تكون عليها ( م 198 مرافعات ).
سادسًا : ميعاد التظلم :
‌أ) وميعاد التظلم عشرة أيام من تاريخ صدور الأمر بالرفض إذا كان المتظلم هو الطالب .
‌ب) وتبدأ من تاريخ إعلانه أو البدء في التنفيذ إذا كان المتظلم هو من صدر الأمر عليه ( م 197/2 مرافعات ).
سابعًا : الحكم في التظلم :
أولاً : فكرة نظام أوامر الأداء وحكمته .
ثانيًا : الطبيعة القانونية لأوامر الأداء .
ثالثًا : الشروط التي يجب أن تتوافر في الحق حتى يقتضي بأمر الأداء .
رابعًا : وجوب الاقتضاء بأوامر الأداء .
خامسًا : القاضي المختص بإصدار أمر الأداء.
سادسًا : إجراءات استصدار أمر الأداء .
سابعًا : الطعن في أمر الأداء .
وسنوضح ما سبق كالتالي :
أولاً : فكرة نظام أوامر الأداء وحكمته :
إذا كان الدين ثابتًا بالكتابة ، فغالبًا ما تكون المنازعة فيه غير جدية، وإنما يكون القصد منها كسب الوقت والمماطلة في السداد .
فقد أجاز المشرع للدائن بدين نقدي صغير لا يتجاوز خمسين جنيهًا، بدلاً من رفع الدعوى على مدينه أن يلجأ إلا استصدار أمر بدفع هذا الدين من قاضي المحكمة الجزئية على عريضة تقدم إليه دون تكليف المدين بالحضور ، ويعلن المدين بهذا الأمر، وله أن يتظلم منه خلال مدة قصيرة، وإلا صار حكمًا انتهائيًا .
وقد أظهر العمل بهذا النظام فوائد متعددة ، ذلك لأنه يؤدي إلى تبسيط إجراءات التقاضي، وسرعة اقتضاء الحقوق مما حدا بالمشرع أن يتدخل بالقانون رقم 265 لسنة 1953، ثم بالقانون رقم 485 لسنة 1953 ليوجب التقاضي بهذا النظام لاقتضاء كافة الديون النقدية الثابتة بالكتابة مهما كانت قيمتها ، وبموجب هذين القانونين اعتبر المشرع أمر الأداء حكمًا غيابيًا.
ثم أضاف المشرع بالقانون رقم 10 لسنة 1962 تعديلاً جديدًا ، إذ استبدل بالمعارضة فيه، التظلم منه، كما أجاز الطعن فيه بالاستئناف.
وقد صدر قانون المرافعات الحالي ( القانون رقم 13 لسنة 1968 ) متضمنًا اتجاه المشرع للتوسع في الأخذ بهذا النظام فجعله يشمل بالإضافة إلى ديون النقود الثابتة بالكتابة، الديون الثابتة بالكتابة التي يكون محلها منقولاً معينًا بنوعه أو مقداره ، ثم أضاف المشرع بالقانون رقم 23 لسنة 1992 المنقولات المعينة بذاتها ، وأجاز اقتضاءها بأمر الأداء .
ثانيًا : الطبيعة القانونية لأوامر الأداء :
أمر الأداء هو أمر بإلزام المدين بأداء الدين من خلال إجراءات تختلف عن إجراءات الخصومة العادية، وعلى ذلك فإن الرأي الراجح يرى أن أمر الأداء بمثابة حكم قضائي بالمعنى الفني، ذلك لأن الأمر يتضمن قضاءً قطعيًا في أصل الحق ويفصل في خصومه لها إجراءات حددها المشرع لاعتبارات معينة .
ثالثًا : الشروط التي يجب أن تتوافر في الحق حتى يقتضي بأمر الأداء :
طبقًا لنص المادة 201 مرافعات فإن الشروط التي يجب أن تتوافر في الحق الذي يقتضي بإجراءات أمر الأداء هي :
1) أن يكون دينًا محله مبلغًا من النقود أو منقولات معينة بالذات أو منقولات مثلية مُعيّنة بالنوع.
2) أن يكون الدين معين المقدار .
3) أن يكون الدين حال الأداء .
4) أن يكون الدين ثابتًا بالكتابة .

رابعًا : وجوب الاقتضاء بأوامر الأداء :
إذا تحققت الشروط السابقة في دين ، وجب على الدائن أن يسلك إجراءات أمر الأداء، وأن هذا الطريق إلزامي.
فإذا رفع الدعوى بالإجراءات العادية كانت غير مقبولة لتخلف شرط خاص من شروط الدعوى وهو ألا يكون المشرع قد حدد طريقًا آخر لاقتضاء الدين. على أن طريق اقتضاء الدين بأمر الأداء لا يكون وجوبيًا إلا عندما يطالب بالدين ابتداءً.
أما عند المطالبة بالدين الذي تتوافر فيه شروط الاقتضاء بأمر الأداء أثناء دعوى قائمة، فمن الجائز المطالبة به في صورة طلب عارض، وتنظر المحكمة في الطلب العارض طبقًا للقواعد الخاصة في هذا الشأن .
وإذا قضت المحكمة بعدم قبول الدعوى لتوافر شروط الاقتضاء بأمر الأداء فإنها لا تحيل إلى القاضي المختص بإصدار أمر الأداء، إذ أن الإحالة لا تكون إلا بعد الحكم بعدم الاختصاص (طبقًا لنص المادة 110 مرافعات ) .
خامسًا : القاضي المختص بإصدار أمر الأداء :
تطبق قواعد الاختصاص الموضوعي وقواعد الاختصاص المحلي الخاصة بالدعاوى العادية على أمر الأداء وفقًا للقواعد الآتية :
1) الاختصاص القيمي : لا يختص قاضي الأمور الوقتية بإصدار أمر الأداء، وإنما يختص بإصداره قاضي محكمة المواد الجزئية إذا كانت قيمة الدين لا تتجاوز عشرة آلاف جنيه، أما إذا تجاوزت قيمة الدين عشرة آلاف جنيه ، فإن الذي يختص بإصدار الأمر لاقتضاء هذا الدين هو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية ( م 202 مرافعات ) . ومن ثم فلا يجوز أن يصدر الأمر من إحدى دوائر المحكمة الابتدائية بأكملها .
2) الاختصاص المحلي : يخضع الاختصاص المحلي لتحديد المحكمة التي يتبعها القاضي المنوط به إصدار الأمر للقواعد العامة في الاختصاص المحلي. ويكون الاختصاص لمحكمة موطن المدين، ما لم ينص القانون أو يتفق الخصوم على اختصاص محكمة أخرى. ويجوز للقاضي المختص إثارة مسألة عدم الاختصاص المحلي من تلقاء نفسه، وذلك لأن المدعي عليه يكون غائبًا في خصومة الأداء فلا يستطيع الدفع بعدم الاختصاص المحلي.
سادسًا : إجراءات استصدار أمر الأداء :
تضمنت المواد ( 202 ، 203 ، 208 مرافعات ) الإجراءات الواجبة الاتباع لاستصدار أمر الأداء على النحو التالي :
1) تكليف المدين بالوفاء .
2) تقديم طلب الأمر بالأداء ومرفقاته .
ويرفق بالطلب المستندات التالية :
‌أ. سند الحق .
‌ب. دليل التكليف بالوفاء .
‌ج. المستندات التي تؤيد الحق وإيصال أداء الرسم.
3) نظر الطالب والبت فيه . إما :
أ‌. إصدار أمر الأداء .
ب‌. الامتناع عن إصدار الأمر .
4) إعلان أمر الأداء :
أوجب القانون على الدائن إذا أصدر القاضي الأمر بالأداء أن يقوم بإعلان المدين بالعريضة والأمر الصادر عليها ، وذلك لأن الأمر بالأداء يصدر في غيبة المدين ودون سماع أقواله، ومن أجل ذلك فقد أوجب القانون أن يتم إعلان العريضة والأمر الصادر عليها حتى يتمكن المدين من التظلم من الأمر الصادر ضده .
سابعًا : الطعن في أمر الأداء :
أجاز القانون للمدين الطعن في أمر الأداء الذي صدر ضده بطريقتين هما : التظلم، والاستئناف.
أ‌) التظلم من أمر الأداء : إذا أصدر القاضي أمر الأداء ، فلا يجوز أن يتظلم من هذا الأمر سوى المدين الذي صدر عليه الأمر . ويجب أن يتم التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه، ويعتبر التظلم مرفوعًا في الميعاد متى قدمت صحيفته إلى قلم المحضرين قبل انقضاء الميعاد، وتختص بنظر التظلم محكمة المواد الجزئية أو المحكمة الابتدائية .
فإذا كان مصدر الأمر قاضي محكمة المواد الجزئية، يرفع التظلم إلى المحكمة الجزئية. أما إذا كان مصدر الأمر رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية فإن التظلم يرفع إلى المحكمة الابتدائية .
ولمحكمة التظلم سلطة تأييد الأمر كليًا أو جزئيًا أو إلغائه مع إصدار حكم في موضوع الطلب . ويجوز الطعن في الحكم الذي يصدر في التظلم وفقًا للقواعد العامة للطعن في أحكام محاكم الدرجة الأولى، ويسقط حق المدين في التظلم إذا طعن في الأمر مباشرة بالاستئناف ( م 206/4 مرافعات ) .
وقد أوجب المشرع أن يكون التظلم مسببًا ، وإلا كان باطلاً ( م 206/3 مرافعات ).
ب‌) استئناف أمر الأداء : يجوز للمدين الذي صدر عليه الأمر أن يطعن فيه مباشرة بالاستئناف وفقًا للقواعد الخاصة بقابلية الأحكام للاستئناف .
ويبدأ ميعاد الاستئناف من تاريخ فوات ميعاد التظلم، أو من تاريخ اعتبار التظلم كأن لم يكن بسبب تخلف المتظلم عن الحضور في الجلسة الأولى لنظر التظلم ( م 27/2 مرافعات ) .
ويكون للمحكمة التي تنظر الاستئناف نفس السلطة المخولة لها عندما تنظر استئنافًا عن حكم ، فلها أن تحكم بعدم قبول الاستئناف شكلاً أو أن تحكم بتأييد الأمر أو إلغائه.
ويتم الإعلان لشخص المدين أو في موطنه الأصلي شأنه في ذلك شأن الأحكام القضائية. ويجب أن يتم الإعلان خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر وإلا اعتبرت العريضة والأمر عليها كأن لم يكن .
وسقوط الأمر لعدم إعلانه خلال ميعاد الثلاثة أشهر يعد جزاء قرره المشروع لمصلحة المدين الذي صدر عليه الأمر، ومن ثم فإن المحكمة لا تقضي به من تلقاء نفسها.
كما يسقط حق المدين في التمسك به في صحيفة التظلم قبل التكلم في الموضوع وإلا اعتبر المتظلم متنازلاً عن التمسك به ( نقض مدني في 16/5/1977 ).
وسقوط الأمر لا يمنع الدائن من استصدار أمر جديد، ما دام حقه قائمًا بالشروط اللازمة لاقتضائه عن طريق إجراءات أمر الأداء. ولكن يجب عليه عندئذ أن يتقدم بعريضة جديدة ، وأن يدفع الرسم المقرر .

ماده العقوبات نهائى شعبه قانون
 

لفصل الأول تعريف : يراد بالجرائم المضرة بأمن الدولة من جهة الخارج – تلك الجرائم تنطوي على الأضرار أو الاعتداء أو المساس باستقلال الدولة أو سيادتها أو مصالحها القومية .
وسوف تقتصر دراستنا على أهم الجرائم أو أكثرها شيوعاً مما ارتكب منها – وهى جرائم السعي أو التخابر لدى دولة أجنبية .
جرائم السعى أو التخابر لدى دولة أجنبية .
مدلول السعى والتخابر
يقصد بالسعى أو التخابر لدى دولة أجنبية كل صور الاتصال المباشر وغير المباشر بهذه الدولة .
ويراد بالسعى كل عمل أو نشاط يصدر من الجاني يتجه به إلى الدولة الأجنبية لأداء خدمة معينة لها مما يقع تحت طائله التجريم .
أما التخابر فيراد به التفاهم غير المشروع بمختلف صوره بين الجاني نفسه وبين الدولة الأجنبية سواء كان صريحاً أو ضمنياً وسواء تم عن طريق سعى الجاني نفسه إلى الدولة الأجنبية أو عن طريق سعى هذه الدولة إليه .
وقد عاقب المشرع على ثلاث صور للاتصال غير المشروع بدولة أجنبية وهى :
1- السعى لدى دولة أجنبية أو التخابر معها أو مع أحد ممن يعملون لمصلحتها للقيام بأعمال عدائية ضد مصر (م 77/ ب عقوبات )
2- السعى لدى دولة أجنبية معادية أو التخابر معها أو مع أحد مما يعملون لمصلحتها لمعاونتها فى عملياتها الحربية – أو للإضرار بالعمليات الحربية للدولة المصرية ( م 77- ج - عقوبات )
3- السعى لدى دولة أجنبية أو أحد مما يعملون لمصلحتها أو تخابر معها أو معه وكان من شأن ذلك الإضرار بمركز مصر الحربي أو السياسي أو الدبلوماسي أو الاقتصادي .
ويتضح مما سبق أن هذه الجرائم جميعها تشترك في نشاط مادي معين هو السعى أو التخابر مع الدولة الأجنبية أو احد ممن يعملون لمصلحتها مما يتعين معه شرح كل من أركان هذه الجرائم .
أولاً :السعى أو التخابر للقيام بأعمال عدائية ضد مصر .
نصت المادة 77/ ب عقوبات على انه " يعاقب بالإعدام كل من سعى لدى دولة أجنبية أو تخابر معها أو مع احد ممن يعملون لمصلحتها للقيام بأعمال عدائية ضد مصر .
وتقوم هذه الجريمة توافر ركنين :
· ركن مادي : يتمثل في السعى أو التخابر لدى دولة أجنبية أو احد ممن يعملون لمصلحتها .
· ركن معنوي : هو قصد القيام بأعمال عدائية ضد جمهورية مصر العربية .
وقد بينا فيما سبق المقصود بالسعى أو التخابر باعتباره نشاطاً إجرامياً مشتركاً في جميع جرائم السعى أو التخابر – إلا أنه يجب ملاحظة أن القانون لم يتطلب فى الدولة الأجنبية أن تكون معادية بخلاف ما نصت عليه المادة (77/ ج عقوبات ) .
ونعرض فيما يلي الركن المعنوي لهذه الجريمة لكونه يضفى عليها ذاتية خاصة تميزها عن سائر جرائم السعى أو التخابر .
لا شبهة فى ضرورة توافر القصد الجنائي العام في هذه الجريمة فيجب أولاً أن تتجه إرادة الجانى إلى السعى أو التخابر مع دولة أجنبية أو احد ممن يعمل لمصلحتها مع علمه بذلك فإذا ثبت أن المتهم مثلاً لم يكن عالما بان من تخابر معه أو سعى لديه ممثلا لدولة أجنبية أو انه يعمل لمصلحتها فان قصده الجنائي العام لا يتوافر .
وفضلاً عن توافر القصد العام يجب أن يتوافر قصد جنائي خاص هو القيام بأعمال عدائية ضد الجمهورية .
ولا يشترط لوقوع هذه الجريمة نجاح الجاني في مقصده إذا يكفى مجرد توافر هذا القصد ولو لم يتحقق تنفيذه بالفعل.
العقوبة
يعاقب على وقوع هذه الجناية بالإعدام ولم يفرق القانون بين حالة وقوعها فى زمن حرب أو ارتكابها فى زمن سلم .
ثانياً : السعى أو التخابر لمعاونة دولة أجنبية معادية في عملياتها الحربية أو للإضرار بالعمليات الحربية للجمهورية .
ونصت المادة 77/ ج عقوبات على انه " يعاقب بالإعدام كل من سعى لدى دولة أجنبية معادية أو تخابر معها أو مع احد مما يعملون لمصلحتها لمعاونتها في عملياتها الحربية أو للإضرار بالعمليات الحربية للدولة المصرية .
عله التجريم
يهدف هذا النص إلى حماية مصلحة الدولة وقت مباشرتها للعمليات الحربية وهو ما يتعلق بأمنها وسيادتها واستقلالها .
وتقتضى هذه الجريمة توافر الركن المادى وهو السعى أو التخابر لدى دولة أجنبية معادية أو احد مما يعمل لمصلحتها كما سبق بالإضافة الى أن القانون تطلب فى هذه الجريمة أن تكون الدولة الاجنبية معادية كما اشترط توافر قصد جنائي خاص فى هذه الجريمة .
أ- الدولة المعادية :
لا يكفى مجرد السعى أو التخابر مع دولة أجنبية أو احد ممن يعملون لمصلحتها أيا كانت هذه الدولة بل يجب أن تكون دولة معادية .
وأية ذلك أن الجريمة لا تقع إلا إذا قصد الجانى معاونة هذه الدولة فى عملياتها الحربية الى الإضرار بالعمليات الحربية .
إذ أن اشتراط وجود عمليات حربية قائمة بين البلاد وبين الدولة الأجنبية يفيد حتما أن هذه الجريمة تتعلق بالحرب أو تقع فى زمن الحرب .
ويلاحظ أن حالة الحرب أو ما فى حكمها تعتبر شرطاً مفترضاً فى هذه الجريمة إذ هى لازمة لإسباغ صفة العداء على الدولة التى حصل السعى أو التخابر معها فهى ليست ظرف مشدد كما فى المادة 77 / د عقوبات .
والمقصود بالدولة فى هذا النص يتسع للحكومة وجيشها وكافة المنظمات والجمعيات والأفراد فى هذه الدولة والذين يساهمون بنشاط معين فى العمليات العسكرية .
ب- القصد الجنائى :
يتخذ الركن المعنوى فى هذه الجريمة صورة القصد الجنائى العام بأن يعلم الجانى بأنه يسعى ويتخابر مع دولة معادية أو احد يعمل لمصلحتها .
وفضلا عن توافر القصد الجنائى العام يستلزم القانون توافر قصد جنائي خاص هو اتجاه نية الجانى الى ما يلي :
1. معاونة الدولة المعادية فى عملياتها .
2. الإضرار بالعمليات الحربية لجمهورية مصر العربية .
العقوبة :
قرر المشرع لهذه الجريمة عقوبة الإعدام ولو لم يتحقق قصد الجانى من ارتكابها
ثالثا : السعى أو التخابر الذى من شأنه الإضرار بمركز الدولة الحربى أو السياسى أو الدبلوماسى أو الاقتصادى
نصت المادة 77/د من قانون العقوبات على انه " يعاقب بالسجن إذا ارتكب الجريمة فى زمن السلم وبالأشغال الشاقة المؤقتة إذا ارتكبت فى زمن حرب "
1- كل من سعى لدى دولة أجنبية أو احد ممن يعملون لمصلحتها أو تخابر معها أو معه وكان من شان ذلك الإضرار بمركز مصر الحربى أو السياسي أو الدبلوماسى أو الاقتصادى
2- كل من اتلف عمدا أو أخفى أو اختلس أو زور أورقا أو وثائق وهو يعلم أنها تتعلق بأمن الدولة أو بأية مصلحة قومية أخرى فإذا وقعت الجريمة بقصد الإضرار بمركز البلاد الحربى أو السياسى أو الدبلوماسى أو الاقتصادى أو بقصد الإضرار بمصلحة قومية لها كانت العقوبة الأشغال الشاقة المؤقتة فى زمن السلم والأشغال الشاقة المؤبدة فى زمن الحرب
وتتطلب هذه الجريمة ركن ماديا قوامه عنصرين :
أ – النشاط الإجرامى وهو السعى أو التخابر وقد سبق تعريفة
ب- أن يكون من شأن هذا النشاط الإضرار بمركز مصر الحربى أو السياسى أو الدبلوماسى أو الاقتصادى ... هذا بالإضافة الى توافر القصد الجنائى
صور الإضرار التى من شأن السعى أو التخابر أن يؤدى إليها :
1- الإضرار بالمركز الحربى : يتحقق ذلك بكل فعل من شأنه أن يؤثر فى نشاط القوة العسكرية للبلاد سواء كان ذلك فى دور الاستعداد أو الطوارئ أو العمل . وسواء كانت الدولة فى حاله دفاع أو هجوم
2- الإضرار بالمركز السياسى : ويقصد به كل ما من شأنه أن يمس استقلال الدولة أو سياستها الخارجية . مثال ذلك تمكين دولة أجنبية من اكتساب نفوذ سياسى على الدولة . أو عرقله مفاوضات سياسية أو تفويت الأغراض السياسية التى تهدف الى تحقيقها من وراء عمل معين
3- الإضرار بالمركز الدبلوماسى : وهو ما يؤدى الى الإضرار بالتمثيل الدبلوماسى بين الدول . مثال السعى أو التخابر لقطع العلاقات السياسية بين جمهورية مصر العربية ودولة أخرى
4- الإضرار بالمركز الاقتصادى : ويراد به كل ما من شأنه أن يلحق الضرر بالنظام العام الاقتصادى للدولة وهو الذى تحدده سياستها الاقتصادية كنظام الرقابة على النقد – وكل ما يتصل بالإنتاج الزراعى أو الصناعى والتجارة الخارجية
تتطلب هذه الجريمة قصدا جنائيا عاما فلا تقع الجريمة ما لم يعلم الجانى بأنه سعى أو تخابر مع دوله أجنبية أو شخص يعمل لمصلحتها .. وما لم يعلم بان سعيه أو تخابره من شأنه إلحاق الضرر بمركز البلاد الحربى أو السياسى أو الدبلوماسى أو الاقتصادى .
ومتى تتحقق هذا القصد فلاعبره بالباعث على ارتكاب الجريمة – كما إذا قصد الجانى مجرد الحصول على منفعة خاصة .
ولا يتطلب القانون قصدا جنائيا خاصا لقيام هذه الجريمة – وإنما يتطلب هذا القصد كمجرد ظرف مشدد لعقوبتها .
العقوبة :
إذا وقعت هذه الجريمة فى حالة الحرب كانت العقوبة السجن المشدد وإذا توافر قصد الإضرار شددت العقوبة الى السجن المؤبد .
أما إذا وقعت هذه الجريمة فى حالة سلم كانت العقوبة هى السجن فإذا توافر قصد الإضرار سالف الذكر شددت العقوبة الى السجن المشدد .
تعريف : يراد بالجرائم المضرة بأمن الدولة من جهة الداخل – تلك الجرائم التى تنطوى على الاعتداء على النظام الداخلى للدولة والمساس بالأمن والاستقرار الذى يتمتع به الناس – أى حماية نظام الدولة الداخلى سواء كان اجتماعيا أو سياسيا أو اقتصاديا أو كان يتعلق بنظام الحكم والى حماية امن الناس واستقرارها .
وسوف تقتصر دراستنا على دراسة بعض هذه الجرائم وهى :
1- محاولة قلب نظام الحكم
2- تأليف وإدارة المنظمات المناهضة والترويج لأفكارها
3- التحريض والاتفاق والتشجيع والعودة الى ارتكاب بعض جرائم الاعتداء على أمن الدولة الداخلى
نصت المادة 87 من قانون العقوبات على أنه " يعاقب بالسجن المؤبد أو المشدد كل من حاول بالقوة قلب أو تغيير دستور الدولة أو نظامها الجمهورى أو شكل الحكومة – فإذا وقعت الجريمة من عصابة مسلحة يعاقب بالإعدام من ألف العصابة وكذلك من تولى زعامتها أو تولى فيها قيادة ما .
والحماية المكفولة بهذا التجريم وفقا لنص المادة السابقة تقف ضد محاولة الانقلاب الذى يرمى الى تغيير الحكومة وإحلال حكومة جديدة محلها وما يقتضى ذلك من إسقاط الدستور أو تغييره فى الحدود التى تتنافى مع أهداف الانقلاب .
وبذلك تهدف هذه المادة الى حماية نظام الحكم من خطر الانقلاب كما تهدف الى حماية الدستور من خطر الاعتداء عليه بالقوة .
الركن المادى :
يتمثل الركن المادى فى هذه الجريمة فى المحاولة بالقوة لقلب نظام الحكم أو تغيير الدستور أو النظام الجمهورى أو شكل الحكومة ويتكون الركن المادى من عنصرين هما المحاولة – واستعمال القوة .
أولا : المحاولة :
يثير تحديد معنى المحاولة كثيرا من الدقة نظرا الى أن مراحل ارتكاب الجريمة تبدأ من الأعمال التحضيرية لها – ثم البدء فى التنفيذ – حتى أتمام الجريمة - فإذا وقفت عند حد البدء فى التنفيذ اعتبرت شروعا فى الجريمة .
وقد قضت محكمة النقض بأن المحاولة هى دون الشروع من الأعمال التى يقصد بها الوصول الى الجريمة أن لم تصل الى البدء فى التنفيذ .
ثانيا : استعمال القوة :
قرن نص المادة 87 عقوبات المحاولة بالقوة – مما يقتضى معه أن يصدر من الجانى فعل من أفعال القوة . فمجرد القول أو الكتابة أو الإثارة لا يكفى وحده لقيام عنصر القوة - دون الإخلال بالعقاب على ما ينطوى عليه من جرم أخر .
ويعنى بالقوة وفقا لنص المادة السابقة – بالقوة المادية التى تتمثل فى أحد الأعمال المادية التى قارفها الجانى – والتى تتمثل فى جميع أفعال الإكراه أو العنف أو القسر .
فالقوة هى مجرد وسيلة لتغيير إرادة الغير وحملها نحو الانصياع لمطلب صاحب القوة
وقد تكون القوة عسكرية كاستعمال السلاح – وقد تتمثل فى بعض المظاهر العنف المادى – مثل تنظيم المظاهرات الشعبية وتسيرها بغرض الضغط على الحكومة .

الركن المعنوى
فضلا عن توافر القصد العام يشترط لوقوع هذه الجريمة توافر قصد خاص هو اتجاه نية الجانى الى الانقلاب . وعلة ذلك أن الركن المادى لهذه الجريمة يتم بفعل ينطبق عليه وصف المحاولة ولا يشترط فيه وقوع الانقلاب فعلا .
العقوبة
قرر المشرع لهذه الجريمة عقوبة السجن المشدد او السجن المؤبد ... وقد عرف القانون ظرفا مشددا لهذه الجريمة يتمثل فى صفة الجانى .
فإذا وقعت الجريمة من عصابة مسلحة – توافر الظرف المشدد بالنسبة الى مؤلف العصابة .ومن تولى زعامتها أو تولى فيها قيادة ما .
فإذا توافر هذا الظرف عند احد الأشخاص كانت العقوبة الإعدام .

تمهيد :
عاقبت المادتان 98/ أ ، 987 / أ مكرر من قانون العقوبات على إنشاء التنظيمات المناهضة أو المشاركة فيها أو الترويج لأرائها ...
فنصت المادة 98 / أ من قانون العقوبات على أن " يعاقب بالسجن المشدد مدة لا تزيد على عشر سنين وبغرامة لا تقل عن مائة جنية ولا تجاوز ألف جنية كل من انشأ أو أسس أو أدار جمعيات أو هيئات أو منظمات ترمى إلى سيطرة طبقة اجتماعية – أو إلى قلب نظم الدولة الأساسية الاجتماعية – أو إلى القضاء على النظم الاقتصادية أو إلى هدم أي نظام من النظم الأساسية للهيئة الاجتماعية – أو إلى تحبيذ شئ مما تقدم أو الترويج له متى كان استعمال القوة أو الإرهاب أو أي وسيلة أخرى غير مشروعه ملحوظاً في ذلك.
ويعاقب بنفس العقوبات كل اجنبى يقيم فى مصر وكل مصرى ولو كان مقيما بالخارج إذا انشأ أو أسس أو نظم أو أدار فرعا فى الخارج بإحدى الجمعيات أو الهيئات المذكورة .
وكذلك كل من إنشاء أو أسس أو نظم أو أدار فى مصر فرعاً لمثل إحدى هذه الجمعيات أو الهيئات أو المنظمات ولو كان مقرها فى الخارج .
ويعاقب بالسجن وبغرامة لا تقل عن خمسين جنيها ولا تزيد عن مائتى جنية . كل من انضم الى إحدى الجمعيات أو الهيئات أو المنظمات أو الفروع المذكورة فى الفقرتين السابقتين أو اشترك فيه باى صورة .
ويعاقب السجن مدة لا تزيد على خمس سنين كل من اتصل بالذات أو بالواسطة بالجمعيات أو الهيئات أو المنظمات أو الفروع المتقدم ذكرها لأغراض غير مشروعة أو شجع غيره على ذلك أو سهله له .
ونصت المادة 98 أ مكرر من قانون العقوبات على انه " يعاقب بالسجن وبغرامة لا تقل عن مائة جنية ولا تجاوز ألف جنية كل من انشأ أو نظم أو أدار جمعية أو هيئة أو منظمة أو جماعة يكون الغرض منها الدعوة باى وسيلة الى مناهضة المبادئ الأساسية التى يقوم عليها نظام الحكم الاشتراكي فى الدولة . أو الحض على كراهيتها أو الازدراء أو الدعوة ضد تحالف قوى الشعب العاملة أو التحريض على مقاومة السلطات العامة أو ترويج أو تحبيذ شئ من ذلك .
وتكون العقوبة السجن المشدد وبغرامة لا تقل عن خمسمائة جنية ولا تجاوز ألفى جنية إذا كان استعمال القوة أو العنف أو الإرهاب ملحوظاً فى ذلك .
ويعاقب بالسجن مدة لا تزيد على خمس سنوات وغرامة لا تقل عن خمسين جنيها ولا تجاوز خمسمائة جنيه كل من انضم الى إحدى هذه الجمعيات أو الهيئات أو المنظمات أو الجماعات مع علمه بالغرض الذى تدعو إليه أو اشترك فيها باى صورة .
عله التجريم :
استهدف المشرع من وراء هذه الجرائم الى حماية السيادة الداخلية للدولة ضد خطر التنظيم الهدام الذى يرمى الى المساس بالمبادئ الأساسية التى تقوم عليها – وكذلك حماية المصالح الأساسية التى تقوم عليها السيادة الداخلية للدولة ضد نوع معين من الاعتداء هو التنظيم الهدام أو الترويج له .
صورة الركن المادى لهذه الجريمة :
1- تأليف وإدارة التنظيمات المناهضة لنظام الدولة .
2- الاشتراك فى التنظيمات المناهضة لنظام الدولة .
3- الترويج للأفكار المناهضة .
4- حيازة وسائل التعبير عن الأفكار المناهضة .
الركن المعنوى :
هذه الجرائم عمديه ، فلا تقع الجريمة قانونا إلا إذا توافر القصد الجنائى عند الجانى – ولا شك فى وجوب توافر القصد الجنائى العام – وهو اتجاه إرادة الجانى الى مباشرة النشاط الاجرامى مع علمه بسائر العناصر القانونية التى تتكون منها الجريمة .
كذلك يتعين توافر إرادة الجانى الى تأليف التنظيم المناهض أو إدارتها مع علمه بها وبأغراضها وبان استعمال القوة أو الإرهاب أو اى وسيلة أخرى غير مشروعة ملحوظاً فى ذلك .
هذا بالإضافة الى توافر القصد الخاص لدى الجانى عند اشتراكه فى هذه الجرائم .


العقوبات :
1- تأليف وإدارة التنظيمات المناهضة :
يعاقب على هذه الجريمة بالسجن المشدد مدة لا تزيد على عشر سنين وبغرامة لا تقل عن مائة جنية ولا تجاوز ألف جنية .
وتشدد العقوبة إذا كان استعمال القوة أو العنف أو الإرهاب ملحوظا فى هذه الجريمة – فتكون العقوبة السجن المشدد وبغرامة لا تقل عن خمسمائة جنية ولا تجاوز ألفى جنية .
2- الاشتراك فى التنظيمات المناهضة .
يعاقب على هذه الجريمة إذا وقعت مخالفة للمادة 98 / أ بالسجن وبغرامة لا تقل عن خمسين جنيها ولا تزيد على مائتى جنية ... وإذا اقتصر الاشتراك على مجرد الاتصال بالتنظيم المناهض أو تشجيع الغير على ذلك أو تسهيله فتكون العقوبة السجن مدة لا تزيد على خمس سنين .
فإذا وقعت هذه الجريمة مخالفة للمادة 98 / أ مكرر كانت العقوبة مدة لا تزيد عن خمس سنوات وغرامة لا تقل عن خمسين جنيها ولا تجاوز خمسمائة جنية .
3- الترويج للأفكار المناهضة :
يعاقب على هذه الجريمة بالسجن مدة لا تزيد على خمس سنوات وغرامة لا تقل عن خمسين جنيها ولا تجاوز خمسمائة جنية " م 98 / أ عقوبات "
نصت المواد من 95 الى 97 من قانون العقوبات على العقاب على التحريض والاتفاق والتشجيع والدعوة الى ارتكاب بعض جرائم الاعتداء على امن الدولة الداخلى .
وقد وردت هذه الجرائم على سبيل الحصر وهى :
1. محاولة قلب نظام الحكم " م 87 / عقوبات "
2. تأليف عصابة لمهاجمة السكان أو مقاومة رجال السلطة العامة بالسلاح والاشتراك فى العصابات " م 89/عقوبات "
3. محاولة احتلال مبانى الحكومة بالقوة " م 90/ عقوبات "
4. تولى القيادة العسكرية لغرض اجرامى " م 91/ عقوبات "
5. طلب تعطيل أوامر الحكومة لغرض اجرامى " م 92/ عقوبات "
6. قيادة عصابة مسلحة بقصد ****** أموال الحكومة أو جماعة من الناس أو إدارة هذه العصابة أو تنظيمها " م 93 ، 94 / عقوبات "
وهذه الجرائم تعتبر من جرائم الخطر العام لان نتيجتها القانونية لا تتمثل فى الإضرار بأمن الدولة الداخلى وإنما تقف عند مجرد تعريض هذا الأمن للخطر لمجرد التحريض أو الاتفاق أو التشجيع أو الدعوة.
وقد افترض القانون توافر هذا الخطر بمجرد وقوع فعل من هذه الأفعال إذا اتجه به الجانى نحو ارتكاب جريمة من جرائم الاعتداء على امن الدولة الداخلى .
الركن المادى :
يتمثل الركن المادى لهذه الجرائم فى أربع صور وهى :
‌أ- التحريض : ويتحقق التحريض على الجريمة بخلق التصميم على الجريمة لدى الفاعل الأصلى لدفعه نحو ارتكابها .
‌ب- الاتفاق :يتوافر الاتفاق بانعقاد العزم بين شخصين أو أكثر على ارتكاب إحدي جرائم الاعتداء على امن الدولة الداخلى .
‌ج- التشجيع : جرمت المادة 96/ 2 عقوبات التشجيع على ارتكاب إحدى جرائم امن الدولة الداخلى سالفة الذكر بواسطة المعونة المادية أو المالية – كتقديم المال أو غير ذلك من المعونات المادية لتشجيع الجانى على ارتكاب جنايته
‌د- الدعوة الى الاتفاق الجنائى غير المقبول : جرمت المادة 97 / عقوبات مجرد الدعوة الى الاتفاق الجنائى الذى يكون الغرض منه ارتكاب إحدى جرائم الاعتداء على امن الدولة الداخلى سالفة البيان إذا لم تقبل دعوته .
الركن المعنوى :
هذه الجرائم عمديه – يكفى لانعقادها مجرد توافر القصد العام فلا يشترط أن تتجه إرادة الجانى من وراء التحريض أو الاتفاق أو التشجيع أو الدعوة الى تحقيق غرض أخر . ولا عبرة بالبواعث فان الجريمة تقع قانونا مهما كان هذا الباعث
العقوبات :
1- التحريض : عاقب عليه القانون بالسجن المشدد أو بالسجن إذ لم يترتب على هذا التحريض اثر
2- الاتفاق الجنائى : عاقب عليه القانون بذات العقوبة السابقة – وشدد العقوبة على من حرض على هذا الاتفاق أو من له شأن فى إدارة حركته فجعل العقوبة الأشغال الشاقة المؤبدة
3- التشجيع : عاقب عليه القانون بالسجن المشدد أو بالسجن " م 96 / فقرة 2 "
4- الدعوة الى الاتفاق الجنائى غير المقبول : عاقب عليه القانون بالحبس إذ لم تقبل دعوته" م 97 / عقوبات "
تقديم وتقسيم :
تفرض الوظيفة العامة مجموعة من الواجبات يلتزم الموظف العام بمراعاتها داخل نطاق العمل الوظيفي وخارجة نظير ما يتمتع به من حقوق وظيفية ومزايا مادية وأدبية تترتب على شغل الوظيفة ، ومن ابرز هذه الواجبات الالتزام بالنزاهة والإخلاص فى إداء أعمال الوظيفة وعليه أن يؤدى عمله بحيده وموضوعية واستقامة مطلقة ابتغاء المصلحة العامة .. دون تأثر بغرض أو هوى أو استغلال الوظيفة فى تحقيق مآرب خاصة .
والموظف العام الذى ينحدر خلقه فيتاجر بأعمال وظيفته أو يستغلها لتحقيق مغانم خاصة يعد خائناً لأمانه الوظيفة التى عهدت بها الدولة إليه .
لذلك نظم المشرع أحكام جرائم الموظفين ضد الإدارة العامة فى الكتاب الثاني من قانون العقوبات وذلك تحت عنوان " الجنايات والجنح المضرة بالمصلحة العامة وبيان عقوبتها .
ومن ثم تقتضى الإحاطة بدراسة أهم صور المساس بنزاهة الوظيفة العامة أن نتعرض للجرائم التالية :
أولاً : جريمة الرشوة والجرائم الملحقة بها :
ثانياً : جريمة الاختلاس والاستيلاء على المال العام والعدوان عليه والغدر .. والتربح
تعريف الرشوة :
الرشوة هى اتجار الموظف العام فى أعمال وظيفته عن طريق طلبه أو قبوله أو أخذه وعدا أو عطية مقابل قيامه بعمل من أعمال وظيفته أو الامتناع عنه وذلك هو المعنى العام لها .
أما الرشوة بالمعنى الدقيق فهى اتجار الموظف أو استغلاله لوظيفته التى يشغلها فهو يتقاضى أجرا وثمنا غير مشروع مقابل ما يؤديه من أعمال جاعلا بذلك من وظيفته سلعة للاتجار فيها فيقوم بطلب أو قبول أو اخذ الثمن مقابل العمل المكلف به والذى يتقاضى عنه أجره من الدولة وليس من شك فى أن ذلك يعد إخلالا بنشاط الإدارة ويخالف مقتضيات الواجبات الوظيفية وما تفرضه من الأمانة والنزاهة والجدية ومن شأن ذلك يؤدى الى زعزعة الثقة تجاه الدولة وموظفيها والانتقاص من هيبة الوظيفة العامة .
وعرفت المادة 103 من قانون العقوبات الرشوة فنصت على أن " كل موظف عمومى طلب لنفسه أو لغيره أو قبل أو اخذ وعداً أو عطية لأداء عمل من أعمال وظيفته يعد مرتشياً "
ويكمل هذا التعريف التشريعى ما نصت عليه المادة 103 مكرر من قانون العقوبات على أن " يعتبر مرتشيا ويعاقب بنفس العقوبة المنصوص عليها فى المادة السابقة كل موظف عمومى طلب لنفسه أو لغيره أو اخذ وعدا أو عطية لأداء عمل يعتقد خطأ أو يزعم انه من أعمال وظيفته أو للامتناع عنه .
وجريمة الرشوة تقضى وجود طرفين :
1- المرتشى : وهو الموظف العام ومن فى حكمة آخذ الرشوة .
2- الراشى : وهو صاحب المصلحة الذى يعرض الرشوة ويقدمها ، أو من يعد الموظف بدفع الرشوة له فى المستقبل وهو ما يسمى الوعد بالعطية .
وقد يدخل فى الرشوة ما يسمى بالوسيط أو "الرائش " ممثلا لأحد طرفى الرشوة أو كليهما من اجل تحقيق مصلحتهما وهو ليس فى الحقيقة إلا شريكا فى جريمة الرشوة .
تتطلب جريمة الرشوة لقيامها توافر أركان ثلاثة هى :
1- صفة الجانـــــي : " المرتشي " وتتمثل فى كونه موظفا عاما أو ممن يعدون فى حكمه .
2- الركن المــادي :يتمثل فى نشاط إجرامي يتخذ صورة طلب أو قبول أو اخذ عطية أو وعد بها لنفسه أو لغيره مقابل الإخلال بواجبات الوظيفة أو أداء عمل أو الامتناع عن عمل يدخل فى اختصاصه فعلا أو زعماً أو توهماً .
3- الركن المعنوي :وهو القصد الجنائي ويتوافر بعلم الموظف أن ما حصل عليه أو ما طلبه هو مقابل القيام بعمل أو الامتناع .
الرشوة بحسب الأصل جريمة من جرائم الموظف العام ضد الإدارة العامة " الدولة " جوهرها الاتجار بالوظيفة العامة أو استغلالها لذا فهي لا تقع إلا ممن يملك سلطاتها اى من الموظف العام أو من فى حكمه .
وقد أوجب المشرع فى المواد 103 الى 105 مكرر من قانون من قانون العقوبات ضرورة توافر صفة الموظف العام فى الجانى حتى يمكن قيام جريمة الرشوة .
إلا أن المشرع قد توسع فى تحديد مدلول الموظف العام فيما يتعلق بجريمة الرشوة ولم يقف عند الإطار والتحديد السابق وإنما نص فى المادة 111 على امتداد نطاق هذا المدلول الى طوائف أخرى اعتبرها فى حكم الموظفين العموميين .
وذلك على عكس الراشى أو الوسيط أو المستفيد من الرشوة حيث لم يتطلب القانون أن تتوافر فيهم أية صفه خاصة .
ونتناول فيما يلى الفئات التى نصت عليها المادة 111 عقوبات واعتبرت أفرادها فى حكم الموظفين العموميين فيما يتعلق بتطبيق أحكام جريمة الرشوة .
1- المستخدمون فى المصالح التابعة للحكومة أو الموضوعة تحت رقابتها .
يقصد بالمستخدمين بالمصالح الحكومية الموظفون الذين يشكلون أدنى درجات السلم الوظيفي اى صغار الموظفين فى الدولة الذين يشاركون بنصيب ضئيل فى إدارة أعمال الحكومة كالسعاة وعمال النظافة .
بينما جرى المشرع فى الماضى على احتجاز تعبير الموظف لكبار العاملين فى الدولة .
وبصدور قانون العاملين المدنيين بالدولة تخلى المشرع عن التفرقة الاصطلاحية بين المستخدم والموظف وأطلق على كل من يزاول عملا فى خدمة الدولة أو احد المرافق العامة مصطلح العامل – وبذلك زالت التفرقة وصار الجميع عاملين مدنيين بالدولة – ويستوى فى خضوع المستخدم لأحكام الرشوة أن يكون مستخدماً فى مصلحة تابعة للحكومة أو فى مصلحة موضوعة تحت رقابتها وان لم تكن تابعة لها والمقصود بالمصالح التابعة للحكومة تلك التى تخضع للحكومة المركزية أما المصالح الموضوعة تحت رقابتها فيقصد بها الهيئات العامة ذات الشخصية المعنوية المستقلة التى تخضع للوصاية أو الرقابة الإدارية للدولة مثال الوحدات الإقليمية كالمحافظات والمدن والمؤسسات العامة التى تتمتع بشخصية معنوية وميزانية مستقلتين .
2- أعضاء المجالس النيابية العامة والمحلية .
وتشمل هذا الطائفة أعضاء مجلسى الشعب والشورى والمجالس المحلية للمحافظات والمدن والقرى سواء كانوا معينين أو منتخبين وعلة اعتبار أعضاء هذه المجالس فى حكم الموظفين أنهم يمارسون الاختصاص التشريعى للدولة وجانبا من اختصاصها التنفيذى .
3- المحكمون والخبراء ونحوهم :
اعتبر المشرع فئات المحكمين والخبراء فى حكم الموظفين العموميين وذلك لأنهم يقومون بأعمال مساعدة للعمل القضائى تساهم فى تحقيق العدالة مما اقتضى إلزامهم بواجب الأمانة والنزاهة أثناء تأدية هذه الأعمال
ونصت المادة 111/3 عقوبات على انه " يعتبر فى حكم الموظفين العموميين المحكومون والخبراء ووكلاء النيابة والمصفون والحراس القضائيون . فهولاء يعتبرون مكلفين بمهمة تدخل فى نطاق الخدمة العامة ونظراً لخطورة الأعمال التى يؤديها هؤلاء فقد نبه المشرع صراحة الى خضوعهم لأحكام رشوة الموظفين .
4- المكلفون بخدمة عامة :
المكلف بخدمة عامة هو كل شخص يقوم بخدمة عامة لصالح المجتمع ولو لم يكن من طائفة الموظفين أو المستخدمين العموميين ما دام أن هذا الشخص قد كلف بالعمل ممن يملكه .
ويقصد بهم كل من تكلفه الدولة بالقيام لحسابها بعمل عارض من الأعمال العامة كالمترجم الذى تعهد إليه المحكمة بالترجمة فى دعوى مطروحة أمامها .
فإذا توافر التكليف بالخدمة العامة ممن يملكه فانه يستوى بعد ذلك أن تكون الخدمة مأجورة أو مجانية ، أو يكون التكليف إجباريا كالتجنيد أو اختياريا متوقفا على موافقة المكلف أو متوقفا على اتخاذه إجراءات معينه وان يكون المكلف موظفاً كلف بأداء خدمة عامة خارج نطاق وظيفته أو أن يكون غير موظف .
5- العاملون في القطاع العام

نص المشرع أخيرا على أن يعد فى حكم الموظفين . أعضاء مجالس إدارة ومديرو ومستخدموا المؤسسات والشركات والجمعيات والمنظمات والمنشات إذا كانت الدولة أو إحدى الهيئات العامة تساهم فى ما لها بنصيب ما بأية صفه كانت .
استثناء خاص فى القانون المصرى :
القاعدة العامة فى جريمة الرشوة أنها لا تقع إلا من موظف عام أو من فى حكمه ولكن المشرع خرج على هذه القاعدة وقرر توقيع عقوبة الرشوة فى حالتين لم يتطلب فيها صفة الموظف العام فى الجانى:
‌أ- رشوة الأطباء :
نصت المادة 222 عقوبات على أن " كل طبيب أو جراح أو قابله أعطى بطريق المجاملة شهادة أو بيانا مزوراً بشان حمل أو مرض أو عاهة أو وفاة مع علمه بتزوير ذلك يعاقب بالحبس أو بغرامة لا تجاوز خمسمائة جنية مصرى ,
فإذا طلب لنفسه أو لغيره أو قبل أو اخذ وعدا أو عطية للقيام بشئ من ذلك أو وقع منه فعل نتيجة لرجاء أو توصيه أو وساطة يعاقب بالعقوبات المقررة للمرتشى أيضا .
ويتبين من نص المادة 222 أن المشرع يتطلب شرطين لتطبيق نصوص الرشوة على الطبيب أو الجراح أو القابلة .
الشرط الأول : أن يكون الغرض من المقابل الذى يطلبه أو يقبل الوعد به أو يأخذه هو إعطاء شهادة أو بيان مزور .
الشرط الثانى : أن تكون الشهادة أو البيان المزور بشان حمل أو مرض أو عاهة أو وفاة
‌ب- رشوة شهود الزور :
تنص المادة 298 من قانون العقوبات فى فقرتها الأولى على انه " إذا قبل من شهد زورا فى دعوى جنائية أو مدنية عطية أو وعدا بشئ ما يحكم عليه هو والمعطى أو من وعد بالعقوبات المقررة للرشوة أو للشهادة الزور أن كانت هذه اشد من عقوبة الرشوة .
ولكى تطبق عقوبة الرشوة على شاهد الزور أن يكون قد أدى الشهادة وان يكون ذلك أمام القضاء وان تكون الشهادة مغايره للحقيقة وان يتوافر لديه القصد .
وتضيف المادة 298 فى فقرتها الثانية انه " إذا كان الشاهد طبيبا أو جراحا أو قابله وطلب لنفسه أو لغيره أو قبل أو اخذ وعداً أو عطية لأداء الشهادة زورا بشان حمل أو توصيه أو وساطة يعاقب بالعقوبات المقررة فى باب الرشوة أو باب شهادة الزور أيهما اشد ويعاقب الراشى والوسيط بالعقوبة المقررة للمرتشى ايضاً .
وتقتضى دراسة الركن المادى البحث فى العناصر التالية :
1. السلوك الإجرامى فى الرشوة " الطلب أو القبول أو الأخذ "
2. سبب الرشوة .
أولا :- السلوك الاجرامى فى الرشوة "

يتحقق الركن المادى فى جريمة الرشوة بسلوك إجرامي يرتكبه المرتشى يتخذ إحدى صور ثلاثة هى الطلب أو القبول أو الأخذ وينصب هذا السلوك على موضوع معين هو الوعد أو العطية ويستهدف غرضاً معيناً يتمثل فى أداء عمل من أعمال الوظيفة أو الامتناع عنه أو الإخلال بواجب من واجبات الوظيفة .
وتقتضى دراسة الركن المادى البحث فى العناصر التالية :
1. السلوك الإجرامى فى الرشوة " الطلب أو القبول أو الأخذ "
2. سبب الرشوة .
1- الطلب : لقد جعل المشرع المصرى مجرد طلب الموظف العام فائدة للقيام بعمل من أعمال الوظيفة أو الامتناع عنه جريمة تامة فلا يشترط أن يلقى هذا الطلب قبولا من صاحب المصلحة فتقع الجريمة ولو رفض صاحب المصلحة الاستجابة الى هذا الطلب .. وذلك لان مجرد الطلب ينطوى على الاتجار بالوظيفة واستغلالها ويستوى أن يطلب الموظف الرشوة لنفسه أو لغيره أو أن يطلب الموظف العطية أو مجرد الوعد بها أى أن يصدر منه إيجاب بالرشوة ولو لم يعقبه قبول لها .
2- القبول : يقصد بالقبول فى مجال الرشوة " رضاء الموظف العام أو من فى حكمه تلقى مقابل ما نظير ما يقوم به أو يمتنع عنه من عمل فى المستقبل .
فالقبول هو تعبير عن إرادة متجهة الى تلقى المقابل فى المستقبل نظير القيام بالعمل الوظيفي .. ويعير عنه بالرشوة المؤجلة
ولا يشترط فى القبول شكلاً معيناً فقد يكون صريحا بالقول أو بالكتابة أو بالإيحاء وقد يكون ضمنيا ويجب أن يكون القبول جديا ولذلك لا تقع الجريمة إذا تظاهر الموظف بالقبول ليسهل على رجال الشرطة القبض على الراشى .
3- الأخذ : هو استلام المرتشى العطية إذا كانت شيئا ماديا أو الحصول على الفائدة إذا كانت العطية مجرد منفعة ويعتبر الأخذ اخطر صور النشاط الإجرامي فى الرشوة إذ فيها يكون الموظف قد قبض فعلا ثمن الاتجار بوظيفته أو استغلالها ولذلك يطلق عليها تعبير " الرشوة المعجلة " وقد يكون التسليم حقيقى أو رمزى وتستوى الصورة التى تكون عليها العطية فقد تكون مبلغا من المال أو شيئا له قيمة مادية .
الشروع فى الرشوة :
لا يتصور الشروع فى الرشوة فى حالة الأخذ والقبول على أساس أن فيهما يتحقق مبدأ التنفيذ ونهايته أما فى حالة الطلب فالشروع متصور فيه باعتبار أن الطلب لا يعد متحققا فى مدلوله القانونى إلا بوصوله الى علم صاحب الحاجة .
والفقه الغالب ذهب بحق الى القول بإمكانية الشروع فى الرشوة فى حالة طلبها وذلك إذا أوفد الموظف وسيطا الى الراشى لطلب الرشوة منه فلم يجده أو قام الوسيط بإبلاغ السلطات فالجريمة هنا وقفت عند مرحلة الشروع لان الطلب لم يصل الى علم الراشى .
موضوع الرشوة " مقابل الرشوة "
يجب أن يرد الطلب أو القبول أو الأخذ على وعدا أو عطية وقد تكون لمقابل الرشوة طبيعة مادية أو معنوية ومن ثم يستوى أن تكون العطية مادية كالنقود أو رمزية يحصل عليها الموظف له أو لغيره كحصول الموظف على تعيين لأحد أقاربه أو ترقيته أو نقله الى مكان أفضل وقد تكون العطية مستترة كاستئجار الموظف لمسكن دون القيام بدفع الاجرة .. ويستوى أن تكون العطية مشروعة أو غير مشروعة ولا يشترط التناسب بين مقدار المال أو لمنفعة غير مشروعة ولا يشترط التناسب بين مقدار المال أو المنفعة التى يحصل عليها المرتشى وبين العمل أو الامتناع الذى قام به المرتشى .
لا يكفى لتحقق جريمة الرشوة اتخاذ سلوك الموظف إحدى الصور الثلاث التى تقدم ذكرها وهى الأخذ والقبول والطلب وإنما يجب أن يتوافر غرض الرشوة : أى العمل الذى يراد من الموظف تحقيقه كمقابل للرشوة وهو الأمر الذى يناط بالموظف أداؤه كمقابل للفائدة التى يقدمها الراشى .
ويتحقق بهذا التقابل بين العمل المطلوب من الموظف والفائدة المقدمة من الراشى معنى الاتجار بالوظيفة أو استغلالها .
ويتمثل الغرض أو السبب فى جريمة الرشوة فى اتجاه إرادة الموظف الى أداء عمل من أعمال وظيفته أو الامتناع عنه سواء كان هذا العمل يدخل فى اختصاصه أو أن يعتقد خطا أو يزعم انه من اختصاصه أو الإخلال بواجبات وظيفته .
فإذا توافر النشاط الإجرامى متمثلا فى الطلب أو القبول أو الأخذ بهدف تحقيق غرض الرشوة على النحو المتقدم وقعت الجريمة تامة إذا توافرت باقى أركانها .
خلاصة القول أن جريمة الرشوة لا تتحقق إلا إذا أراد المرتشى " الموظف أو من فى حكمه " تحقيق احد الأغراض الآتية والتى تمثل سبب الرشوة وهى :
1- أداء عمل من أعمال وظيفته :
تقوم جريمة الرشوة إذا كان الموظف قد حصل على الفائدة للقيام بعمل يوجب عليه القانون القيام به – فلا يشترط أن يكون العمل المطلوب القيام به مخالفا لمقتضيات الوظيفة أو يتعارض مع حقيقة الواقع
وقد سوى المشرع فى هذا الشأن بين الاختصاص الحقيقى بالعمل أو الاعتقاد الخاص بان العمل المطلوب الذى يتلقى الموظف المقابل عنه يدخل فى اختصاصه أو الزعم والادعاء الكاذب بأنه كذلك .
2- الامتناع عن عمل من أعمال الوظيفة
الامتناع عن العمل سلوك سلبى ... ويتحقق هذا السلوك بإحجام وتقاعس الموظف عن أداء عمل يوجب القانون عليه أداءه أو إذا كان امتناعه عن العمل قد تم بالمخالفة للقانون .
ولا يلزم لتحقق هذا السلوك الإحجام التام والقاطع عن أداء العمل . بل يكفى مجرد التأخير فى القيام به خلال الوقت المحدد له .
ويشترط أن يكون الامتناع أو التأخير داخلا فى أعمال الوظيفة ويستوى بعد ذلك أن يكون العمل محل الامتناع أو التأخير عملا قانونيا بالمعنى الدقيق أم عملا تنفيذيا داخلا فى نطاق السلطة التقديرية للموظف أو مخالفا للقانون .. كما يستوى لدى القانون أن يكون العمل محل الامتناع متمثلا فى صورة كتابية أو قول شفوى أو فعل تنفيذى .
وقد قضى تطبيقا لذلك بأنه إذا كان الغرض الذى من اجله قدم المال إلى الموظف " مفتش بوزارة التموين " هو عدم تحرير محضر لمن قدمه . وكان تحرير المحضر يدخل فى اختصاص هذا الموظف ... فأن جريمة الرشوة تكون متحققة ولو لم يكن هناك موجب لتحرير المحضر الذى دفع المال للامتناع عنه .

3- الإخلال بواجبات الوظيفة :
أن تعبير الإخلال بواجبات الوظيفة الذى أورده الشارع فى المادة 104 عقوبات كغرض من أغراض الرشوة قد جاء فى النص مطلقاً من التقييد ويتسع مدلوله كما تقول محكمة النقض لاستيعاب كل عبث يمس الأعمال التى يقوم بها الموظف وكل تصرف أو سلوك ينتسب الى هذه الأعمال ويعد من واجبات أدائها على الوجه السوى.
وعلى ذلك فان كل انحراف عن واجب من هذه الواجبات أو امتناع عن القيام به يطلق عليه وصف الإخلال بواجبات الوظيفة ويدخل فى هذه النطاق أداء الموظف لعمل مخالف للقانون أو امتناعه عن عمل يوجبه القانون وإساءة واستعمال الموظف لسلطته التقديرية أو إخلاله بأمانة الوظيفة .
فمخالفة واجبات الوظيفة ذات مدلول أوسع من أعمال الوظيفة بحيث تشمل أمانة الوظيفة ذاتها .
الرشوة اللاحقة :
الحق المشرع فى المادة 105 من قانون العقوبات جريمة الرشوة اللاحقة أو المكافأة اللاحقة بجريمة الرشوة وذلك لوحدة الهدف من التجريم فى الحالتين وهو حماية نزاهة الوظيفة العامة .
فنصت المادة 105 على أن " كل موظف عمومى قبل من شخص أدى له عملا من أعمال وظيفته أو امتنع عن أداء عمل من أعمالها أو اخل بواجباتها هديه أو عطية بعد إتمام ذلك العمل أو الامتناع عنه أو الإخلال بواجبات وظيفته بقصد المكافأة على ذلك وبغير اتفاق سابق يعاقب بالسجن وبغرامة لا تقل عن مائة جنية ولا تزيد عن خمسمائة جنية .
ويتضح من ذلك أن القانون يتطلب لتحقق هذه الجريمة أن يكون قبول الهدية أو العطية لاحقا على أداء الموظف للعمل أو الامتناع أو الإخلال بواجبات الوظيفة .. وان يكون ذلك قد تم بغير اتفاق سابق بينهما فإذا ما تحق ذلك وقعت الجريمة بمجرد قبول الموظف الهدية أو العطية ولو لم يستلمها بالفعل.
جريمة الرشوة جريمة عمديه يتخذ الركن المعنوي فيها صورة القصد الجنائي لدى المرتشي حتى يمكن القول بقيام هذه الجريمة..
والقصد الجنائي يتطلب توافر عنصرين "العلم والإرادة":
(1) العلم: يجب أن يعلم الجاني بتوافر أركان الجريمة.. فيجب أن يكون عالماً بأنه موظف عام أو من في حكمه. وأن العمل المطلوب منه يدخل في نطاق اختصاصه حقيقة أو زعماً أو اعتقاداً مخالفاً للحقيقة. وأن يكون عالماً بأن الوعد أو العطية التي تقدم إليه هي مقابل العمل المطلوب بما يتضمن ذلك من إتجار واستغلال للوظيفة.
(2) الإرادة: يجب أن تتجه إرادة الجاني إلى إرتكاب الفعل المكون للركن المادي للجريمة... متمثلاً في طلب الرشوة أو قبولها أو أخذها.
وينبغي كذلك أن يعلم الموظف أن العطية التي انصرفت إرادته إلى الحصول عليها لم تكن إلا ثمنا للعمل أو الامتناع المطلوب منه.
- وبناء على ما تقدم يتضح ما يلي:
أولا: وجوب توافر العلم لدى الموظف المرتشي بأن الرشوة التي طلبها أو قبلها أو أخذها ليست إلا مقابل الإتجار بوظيفته أو استغلالها... فلا يتوافر القصد الجنائي إذا تسلم الموظف مبلغاً من المال سداداً لدين على الراشي. وغير عالم بنية الأخير في إرشائه.. أو إذا أعطي الراشي العطية لزوجة الموظف بنية إرشائه دون أن يعمل الموظف بذلك.
ثانياً: وجوب اتجاه إرادة الموظف إلى اقتراف النشاط الإجرامي المتمثل في الطلب أو القبول أو الأخذ... فإذا تظاهر الموظف بقبول الرشوة لتمكين السلطات من القبض على الراشي متلبساً بالجريمة. لا يتوافر القصد الجنائي لانتفاء الإرادة.
تنص المادة 41 من قانون العقوبات على أن "من اشترك في جريمة فعليه عقوبتها".
- ولما كانت جريمة الرشوة تفترض وجود طرفين:
الأول: هو الموظف المرتشي الذي يتاجر بوظيفته أو يستغلها.
الثاني: هو الراشي صاحب المصلحة الذي يعرض الرشوة في صورة وعد أو عطية.
وقد يساهم في الجريمة شخص آخر يسمى "الوسيط" وهو الذي يتدخل بين صاحب الحاجة – والموظف ممثلاً إحداهما لدى الآخر لإتمام الرشوة.
- وتنص المادة 107 مكرر من قانون العقوبات تأكيداً للقاعدة السابقة على أن "يعاقب الراشي والوسيط بالعقوبة المقررة للمرتشي".
وفيما يلي نتناول جريمة كل من الراشي والوسيط.
يجب لقيام هذه الجريمة توافر ركنين الأول ركن مادي والثاني ركن معنوي.
أولاً: الركن المادي:
يتحقق الإرشاء بمجرد اتفاق الراشي مع الموظف العام أو من في حكمه على تقديم الرشوة إلى الأخير مقابل إدائه عمل من أعمال وظيفته أو الامتناع عن هذا العمل أو الإخلال بواجبات وظيفته.
ومتى تم الاتفاق بين الأثنين تعين مساءلة الراشي جنائياً عن جريمته وذلك بالعقوبة المقررة في المادة 107 مكرر عقوبات ويستوى بعد ذلك أن يكون الراشي هو الذي بادر بعرض الرشوة أو أن يكون الموظف هو الذي بادره بالطلب.
ثانياً: الركن المعنوي:
- يتحقق القصد الجنائي لدى الشريك في جريمة الرشوة – سواء كان راشيا أو وسيطا. إذا توافر لديه العلم بصفة الموظف العام.
والاعتقاد باختصاصه بالعمل المطلوب منه – واتجهت إرادته إلى حمل الموظف العام على القيام بما طلب منه كثمن للعطية أو الوعد.
- لذا يجب أن يتوافر العلم لدى الراشي بصفة المرتشي وأن الرشوة التي عرضها أو قدمها إليه هي مقابل إتجار الموظف بوظيفته أو استغلاله لها.
- وبناء على ذلك ينتفي القصد الجنائي لدى الشريك إذا كان يجهل صفة الموظف. كما ينتفي هذا القصد أيضاً إذا كان قد قدم العطية على سبيل الهدية البريئة أو سداد الدين عليه للموظف دون أن يكون ذلك لحمله على القيام بالعمل المطلوب.. وذلك دون الإخلال بمساءلة الموظف وفقاً للقصد الذي توافر لديه.
يراد بالوسيط في جريمة الرشوة – كل شخص يتدخل بين صاحب الحاجة "الراشي" وبين الموظف "المرتشي" ممثلاً إحداهما لدى الآخر لإتمام الرشوة.

- وتتطلب هذه الجريمة لقيامها توافر ركنين:
1 – ركن مادي. 2 – ركن معنوى.
أولاً: الركن المادي:
الوسيط إما يكون نائباً عن المرتشي. أو يكون نائباً عن الراشي. فإذا كان الوسيط نائباً عن المرتشي فإن الركن المادي يتحقق بمجرد تقدمه للراشي طالبا الرشوة أو قابلا لها أو أخذا إياها:
- أما إذا كان نائباً عن الراشي فإن الركن المادي لا يتحقق إلا إذا صادف العرض قبولا من المرتشي... فإذا لم يتوافر هذا القبول فلا تقوم جريمة الرشوة وبالتالي لا تقوم جريمة الوسيط تبعاً لذلك.
- أما إذا اقتصر دور الوسيط على مجرد عرض أو قبول الوساطة في رشوة ولم يتعد عمله العرض أو القبول – اعتبر العرض والقبول في ذاته جريمة مستقلة يعاقب عليها بعقوبة أخف من عقوبة الرشوة وفقا لما نصت عليه المادة 109 / مكرر – ثانيا من قانون العقوبات.
ثانياً: الركن المعنوي:
يتوافر هذا الركن بعلم الوسيط بأركان الجريمة التي يريد المساهمة فيها.. وذلك بأن يعلم بصفة الموظف وأن الجعل الذي سيتقاضاه هذا الأخير هو ثمن أداء العمل المطلوب.
§ ووفقا للقواعد العامة يعتبر كل من الراشي والوسيط شريكا في جريمة الرشوة إذا تمت.
§ وفيما يتعلق بالوسيط. فإنه إذا وقعت الجريمة بناء على وساطتة يعتبر شريكاً في الجريمة حيث يكون نشاطه سابقاً أو معاصراً لارتكاب جريمة الرشوة.
إذا توافرت أركان جريمة الرشوة وثبت مسئولية الموظف المرتشي عنها حقت عليه عقوبتها 0
وقد قرر المشرع لجريمة الرشوة عقوبة أصلية وعقوبتين تكميليتين فضلا عن العقوبات التبعية التى توقع على المحكوم عليه وفقا للقواعد العامة 0
أولا : العقوبة الأصلية :
قرر المشرع لجريمة الرشوة عقوبة أصلية هى السجن المؤبد " المادة 103 عقوبات " 0
وتستحق هذه العقوبة على الموظف المرتشي سواء أكان الغرض من الرشوة أداء عمل من أعمال وظيفته أو الامتناع عنه أو الإخلال بواجباته الوظيفية 0
وإذا تعدد الفاعلون فى جريمة الرشوة بأن كان هناك أكثر من موظف مختص بالعمل المطلوب وقدمت لهم العطية أو الوعد000 ففي هذه الحالة توقع على كل منهم العقوبة المذكورة 0000 فتعدد الفاعلين لا يعتبر ظرفا مشددا لجريمة الرشوة 0
ويجوز للمحكمة أن تنزل بالعقوبة إلى السجن المشدد أو السجن إذا اقترنت الجريمة بأحد الظروف المحففة طبقا للمادة 17 من قانون العقوبات 0
ثانيا : العقوبات التكميلية :
أضاف المشرع إلى العقوبة الأصلية عقوبتين تكميليتين هما الغرامة والمصادرة 0
1- الغرامــة :فرض المشرع الغرامة فى جناية الرشوة المرتكبة من الموظف العام كعقوبة تكميلية وجوبية 000 يتعين الحكم بها بالإضافة إلى العقوبة الأصلية السالبة للحرية 0
· ونصت المادة 103 من قانون العقوبات على أن " يعاقب المرتشي بالإشغال الشاقة المؤبدة وبغرامة لا تقل عن ألف جنية ولا تزيد على ما أعطى أو وعد به " 0
· ويرجع السبب الذي وقع المشرع إلى الأخذ بفكرة الغرامة النسبية ليرد على مرتكبها مقصده في الإثراء غير المشروع الذي يدفع عادة إلى ارتكابها 00000
· والغرامة فى هذه الجنائية عقوبة تكميلية لا توقع بمفردها وإنما مع العقوبة الأصلية 0
· كما أنها وجوبيــة فلا يكون للقاضي ســلطة فى تقدير ملائمة الحكـم بها أو الإعفاء منها .
· ويلاحظ بالنسبـة لعقوبة الغرامة أنها من الغرامـات النسبية فتخضع لكافة الأحكام الخاصة بهذا النوع من الغرامات 0 وأهمها عدم تعدد الغرامة بتعدد المسئولية عن الجريمـة 0 وإنمــا يحكــم عليهم جميعا بغرامة واحدة على سبيل التضامن فيما بينهم 0
· ونسبية الغرامة قاصرة على حدها الأقصى دون الحد الأدنى 0 إذ أن الحد الأدنى مقيد بما لا يقل عن ألف جنية 00 وبهذا يهدف المشرع من وراء تحديد الحد الأدنى إلى تحقيق الردع حتى لا يفلت المتهم من العقوبة إذا كانت الفائدة قليلة القيمة أو كانت مما يصعب تقييمها ماليا 0
2- المصــــادرة :وهى العقوبـــة التكميلية الثانية التى قررها المشرع فى جريمة الرشوة 00 بالإضافة أيضا إلى العقوبة الأصلية 0
· وقد قررها المشرع فى المادة 110 من قانون العقوبات والتى نصت على أن [ يحكم فى جميع الأحوال بمصادرة ما يدفعه الراشي أو الوسيط على سبيل الرشوة 0 طبقا للمواد السابقة ] 0
· وعقوبة المصادرة وجوبية وتخضع للقواعد العامة للمصادرة 0 ومن أهم ما تتقيد به أنها لا ترد إلا على مال مضبوط0 ويستلزم ذلك أن يكون هناك ثمــة مال ســلمه الراشي أو الوسيط للمرتشي 0 ولكن لا يكفى التسليم للمصادرة 0 وانما يتعين أن يعقبه ضبط المال محل التسليم
· أما إذا توقف السلوك الإجرامي عند حالة قبول الوعد أو الطلب فلا محل للمصادرة لعدم تصور التسليم فيهما 0 ولا يجوز للقاضي أن يحدد قيمة الوعد أو الطلب ويقرر مصادرة عقوبة عينية 0 ولا محل للمصادرة كذلك إذا كان المال قد تم استهلاكه أو كان موضوع الرشوة لا قيمة له أو كانت الفائدة غير مالية 0
ثالثا : العقوبات التبعيــــــة:
- طبقــا للمـــادة 25 من قانون العقوبات 0 يترتب على الحكم بعقوبة الرشوة باعتبارها جناية 0 حرمان المحكوم عليه من الحقوق والمزايا المحددة فى هذه المادة 00 فيعزل من وظيفته وتسقط عنه العضوية النيابية العامة أو المحلية ولا تقبل شهادته أمام القضاء إلا على سبيل الاستدلال 00 إلى أخر ما ورد بهذه المادة 0
رابعـــا : تشديـــد عقوبة الرشـــوة :
§ أتجه المشــــرع المصري نحو تشديد عقوبة الرشـــوة فى حالتين هما :
الأولى : هى ما نصت عليه المادة 104 من قانون العقوبات 0 من مضاعفة مقدار الغرامة لتصبح ألفى جنية كحد أدنى 000 وضعف قيمة ما أعطى أو وعد به كحد أقصى 000 وذلك إذا كان الغرض من الرشوة الامتناع عن عمل من أعمال الوظيفة أو الإخلال بواجباتها 000 ويقتصر نطاق التشـــديد فى هذه الحالـــة على عقوبـــة الغرامـة ولا ينصرف إلى غيرها من العقوبات الأصلية أو التكميلية أو التبعية 000
الثانية : إذا كان الغرض من الرشوة إرتكاب فعل يعاقب عليه القانون بعقوبة أشد من العقوبة المقررة للرشوة 0 فيعاقب الراشي والمرتشى والوسيط بالعقوبة المقررة لذلك الفعل مع الغرامات المقررة للرشوة " م 108 عقوبات " 0
§ والمجال المتصور لهذه العقوبة المشددة لجريمة الرشوة – هو أن يكون الغرض من الرشوة
عمل الموظف العام على إرتكاب جريمة من جرائم الاعتداء على امن الدولة من جهة الخارج المعاقب عليها بالأعلام 0
خامسا : موانع العقــــاب :
- تنص المــادة 107 من قانــون العقوبات على حالتين يعفى منهما الراشي أو الوسيط من العقوبة 000 وذلك نظرا لما يؤديه الجاني فى هاتين الحالتين من خدمة تساعد فى كشف الجريمة والتعرف على مرتكبها أو إثباتها ضده 0 ويرجع ذلك إلى خطورة الجريمة من ناحية – وإلى صعوبة كشفها وإثباتها من ناحية أخرى 0
§ والحالتان التى يمتنع فيهما العقاب وفقا لنص المادة 107 مكرر عقوبات هما 0
[1] إخبار السلطات بالجريمة :ـ
ويقصد به الإبلاغ عن الجريمة 0 ويشترط وقوع الجريمة وان يكون خبرها لازال مجهولا لـــدى السلطات المختصة 0 فيكون بهذا الإخباراً والإبلاغ فضـــل فى تمكين السلطات من كشف الجريمــة 0 ومن ثم ينبغي أن يكون الأخبار سـابقا على اكتشاف السلطات للجريمة أو علمها به 0
§ كما يجب أن يكون الأخبار عن الجريمة مفصلا ومتضمنا جميع عناصر الجريمة وظروفها والأدلة عليها 0
[2] الاعتراف بالجريمة :ـ
- ويقصــد به إقرار المتهم على نفسه بارتكاب الوقائع المكونة للاشتراك فى جريمة الرشوة 0
ـ وقد اعتبر المشرع المصري أن الاعتراف بالجريمة مانعا للعقاب لكل من الراشي والوسيط 000 وعلة ذلك هو توفير الدليل على ثبوت الجريمة ونسبتها إلى الموظف المرتشي 000 حتى يتسنى حماية جهة الإدارة من موظفيها الذين يتاجرون بالوظيفة العامة 0
- ويتعين أن يكون الاعتراف صادقاً ومفصلا وشاملاً لكل وقائع الجريمة وظروفها بحيث يكون صادراً بنية مساعدة السلطات حتى يكون صاحبه جديراً بالإعفاء من العقاب 0
تمهيد :
نصت المادة 109 مكرر من قانون العقوبات على انه [ من عرض رشوة ولم تقبل منه يعاقب بالسجن وبغرامة لا تقل عن خمسمائة جنية ولا تزيد على ألف جنية وذلك إذا كان العرض حاصلا لموظف عام0 فإذا كان العرض حاصلا لغير موظف عام تكون العقوبة الحبس لمدة لا تزيد عن سنتين أو غرامة لا تجاوز مائتي جنيه ] 0
- فقد رأى المشرع وجوب تجريم السعى نحو إرشاء الموظف وإفساد ذمته وذلك بعرض الرشوة عليه 0000 ولم تكن القواعد العامة بدون نص المادة 109 مكرر لتؤدى إلى هذه النتيجة 0 طالما أن الجريمة التى أراد الراشي الاشتراك فيها لم تقع قانونا 0000
ـ لذلك اتجه المشرع إلى تجريم عرض الرشوة دون قبولها إذ يعد ذلك بمثابة تحريض للموظف العام على العبث بأعمال وظيفته 000 ولهذا جعلها المشرع جريمة قائمة بذاتها 0
ويتضح من النص السابق أن جريمه عرض الرشوة دون قبولها تتطلب لقيامها توافر ركنيين الأول مادى – والثاني – معنوى 0
أولا : الــركن المـــادى :
يتمثل الركن المادي لهذه الجريمة فى سلوك إجرامي يصدر عن الراشي أو الوسيط – ينطوي على عرض فائدة معينة على الموظف بقصد أدائه عمل من أعمال وظيفته أو الامتناع عن أدائه أو الإخلال بواجبات وظيفته فلا يقبلها منه الموظف 0000 وبذلك فان تحقق هذا الركن مرهون بتوافر عنصرين هما :1 - عرض الرشوة 2- عدم قبولها 0
1 - عرض الرشوة :
ý يتحقق عرض الرشوة بسلوك إيجابي من جانب صاحب الحاجة أو من يمثله 0 ينطوي على محاولة أفساد ذمة الموظف بتقديم عطية إليه أو وعده بها مقابل إخلاله بواجبات وظيفية كما رأينا 0
ý ويتم العرض بأية وسيلة تفصح عنه 0 فقد يكون شفاهة أو كتابه ، صريحا أو ضمنيا 000
ý ويشترط فى العرض أن يكون جديا تتوافر فيه مقومات إحداث النتيجة المقصودة وهى إفساد ذمة الموظف بإغرائه على أخذ العطية أو قبولها 0


2 - عدم قبول الرشوة :
ý يتطلب القانون لقيام هذه الجريمة توافر عدم القبول من جانب الطرف الأخر وهو ما يميز هذه الجريمة عن جريمة الرشوة .
ý ويتحقق عدم القبول أما بان يرفض الموظف العرض مباشرة أو قد يتظاهر بالقبول غير الجدى من اجل مساعدة السلطات العامة على ضبط الجريمة .
ثانياً : الركن المعنوى :
تعد هذه الجريمة عمدية يتعين لوقوعها توافر القصد الجنائى لدى الجانى . وذلك باتجاة إرادته الى عرض الرشوة على الموظف لحمله على قبولها من اجل تحقيق أحد الأغراض المنصوص عليها فى مواد الرشوة مع علمه بذلك ولا يعتد بالباعث الذى حمل الجانى على عرض الرشوة سواء كان مشروعاً أو غير مشروع .
العقوبة :
فرق القانون بين حالتين فى تحديد العقوبة :
الحالة الأولــــى : إذا كان عرض الرشوة على موظف عام أو من فى حكمه ففى هذه الحالة تكون العقوبة السجن وغرامة لا تقل عن خمسمائة جنية ولا تزيد على ألف جنية .
الحالة الثانية : إذا كان العرض حاصلاً لغير الموظف العام .. تكون العقوبة الحبس لمدة لا تزيد عن سنتين أو غرامة لا تجاوز مائة جنية .

تمهيد :
نصت المادة 112من قانون العقوبات على انه " كل موظف عام اختلس اموالا أو أوراقا أو غيرها وجدت فى حيازته بسبب وظيفته يعاقب بالسجن المشدد ... "
وتكون العقوبة السجن المؤبد فى الأحوال الآتية :
‌أ- إذا كان الجانى من مأمورى التحصيل أو المنتدبين له أو الأمناء على الودائع أو الصيارفة وسلم إليه المال بهذه الصفة .
‌ب- إذا ارتبطت جريمة الاختلاس بجريمة تزوير أو استعمال محرر مزور ارتباطاً لا يقبل التجزئة .
‌ج- إذا ارتكبت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد الاقتصادى أو بمصلحة قومية لها .
وقد أراد المشرع بذلك حماية واجب الأمانه والثقة والنزاهة فى الموظف العام حتى يتسنى لجهة الإدارة القيام بالوظيفة المنوطة بها .
1. صفة الجانى .
2. محل الجريمة .
3. الركن المادى " فعل الاختلاس "
4. الركن المعنوى " القصد الجنائى .
وسوف نتناول فيما يلى دراسة أركان هذه الجريمة .
1. صفة الجانى : يتطلب المشرع أن يكون الجانى فى جريمة الاختلاس موظفا عاما أو من فى حكمة طبقاً لنص المادة 119 مكرر من قانون العقوبات .... وقد توسع المشرع فى هذه المادة فى تحديده للمقصود بالموظف العام وذلك استكمالا لخطته فى توسيع نطاق التجريم فيما يتعلق باختلاس المال العام والعدوان عليه والغدر ولذلك نص على أن المقصود بالموظف العام فى تطبيق أحكام هذا الباب .

‌أ- القائمون بأعباء السلطة العامة والعاملون فى الدولة ووحدات الإدارة المحلية .
‌ب- رؤساء وأعضاء المجالس ووحدات التنظيمات الشعبية وغيرهم ممن لهم صفة نيابية عامة سواء كانوا منتخبين أو معينين .
‌ج- أفراد القوات المسلحة .
‌د- كل من فوضتة إحدى السلطات العامة فى القيام بعمل معين وذلك فى حدود العمل المفوض فيه .
‌ه- رؤساء وأعضاء مجالس الإدارة والمديرون وسائر العاملين فى الجهات التى اعتبرت أموالها أموالا عامة طبقاً للمادة 119 عقوبات .
‌و- كل من يقوم بأداء عمل يتصل بالخدمة العامة بناء على تكليف صادر إليه بمقتضى القوانين أو النظم المقررة وذلك بالنسبة للعمل الذى يتم التكليف فيه .

ويستوى أن تكون الوظيفة أو الخدمة دائمة أو مؤقتة باجر أو بغير اجر طواعية أو جبراً .
ويجب أن تتوافر صفة العمومية للوظيفة وقت أرتكان الجريمة فإذا ما توافرت صفة الموظف العام فى الجانى طبقاً للتحديد المتقدم وقت ارتكاب الفعل تحققت الجريمة ولو انتهت خدمته أو زالت صفته بعد ذلك .
وقد نصت المادة 112 عقوبات على تشديد العقاب الى السجن المؤبد إذا كان الجانى ينتمي الى الطوائف المحددة فى النص – أو إذا ارتبطت الجريمة بجريمة تزوير أو استعمال محرر مزور – أو إذا ارتكبت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها نتائج معينة .... وفيما يلى نتناول بإيجاز الحالات السابقة .
‌أ- إذا كان الجانى من مأمورى التحصيل أو المندوبين له أو الأمناء على الودائع أو الصيارفة وسلم إليه المال بهذه الصفة .
1. مأمور التحصيل : هو كل موظف مكلف طبقا للقوانين أو اللوائح بتحصيل أموال لحساب الدولة .
2. مندوب التحصيل : كل موظف يقوم بتحصيل الأموال نيابة عن مأمور التحصيل . مثال ذلك مساعد الصراف أو كانت الجلسة بالنسبة لتحصيل الغرامات.
3. الأمين على الودائع : هو كل موظف يختص بحفظ وصيانة الأموال المملوكة للدولة أو للأفراد ... اى الموظف المؤتمن بحكم وظيفته على مال معين .... مثال ذلك وكيل مكتب البريد وأمين المكتبة الحكومية .... وأمناء المخازن بالجهات التابعة للدولة .
4. الصراف : هو كل موظف مكلف باستلام أموال وحفظها وصرفها فى الأوجة التى حددها القانون .. مثال الموظف المختص بصرف المرتبات أو المعاشات فى المصالح الحكومية .
‌ب- إذا ارتبطت جريمة الاختلاس بجريمة تزوير أو استعمال محرر مزور ارتباطا لا يقبل التجزئة .
‌ج- إذا ارتكبت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد الاقتصادى .
‌د- محل الجريمة : يتعين أن يكون موضوع الجريمة أموالا أو أوراقا أو غيرها وجدت فى حيازة الموظف بسبب وظيفته .

أولا : طبيعة الأموال التى تكون محلا لجريمة الاختلاس .
§ يجب أن يكون محل الجريمة أموالا أو أوراقا أو غيرها وجدت فى حيازة الموظف بسبب وظيفته .
§ ويقصد بالأموال أو الأوراق أو غيرها كل "مال " اى كل شئ يصلح محلا لحق من الحقوق .
§ ويتبين من عبارة النص أن المال المقصود هو المال المنقول ويتسع معنى المنقول ليشمل فضلا عن المنقول وفقا لتحديد القانون المدني " العقار بالتخصيص ، والعقار بالاتصال "
§ ونصت المادة 119 عقوبات على أن المقصود بالأموال العامة فى تطبيق أحكام الباب الرابع المتعلق باختلاس المال العام والعدوان علية والغدر – هو ما يكون كله أو بعضه مملوكاً لإحدى الجهات التى حدتها المادة أو خاضعا لإشرافها أو لإدارتها وهذه الجهات هى :
‌أ- الدولة ووحدات الإدارة المحلية .
‌ب- الهيئات العامة والمؤسسات العامة ووحدات القطاع العام .
‌ج- الاتحاد الاشتراكى والوحدات التابعة له " وهى فقره انتقى مبررها بعد إلغاء الاتحاد الاشتراكى .
‌د- النقابات والاتحادات .
‌ه- المؤسسات والجمعيات الخاصة ذات النفع العام .
‌و- الجمعيات التعاونية .
‌ز- الشركات والجمعيات والوحدات الاقتصادية والمنشات التى تساهم فيها إحدى الجهات المشار إليها في الفقرة السابقة .
‌ح- أية جهة أخرى ينص على اعتبار أموالها من الأموال العامة ,
ثانياً : وجود المال في حيازة الموظف بسبب وظيفته .
يفترض هذا العنصر توافر شرطين .
الشرط الأول : أن يكون المال في حيازة الموظف الناقصة .
الشرط الثانى : أن يكون ذلك بسبب وظيفته .
2. الركن المادى " فعل الاختلاس "
يقوم الركن المادى لهذه الجريمة بفعل الاختلاس ويتحقق ذلك بكل سلوك يعبر عن تغير نية الموظف واتجاه إرادته الى تملك ما يحوزه من مال بسبب وظيفته .
ويتوافر الاختلاس قانونا بان يضيف الجانى مال الغير إلى ملكه ويتحقق ذلك عملا عندما يباشر المختلس على المال سلطات لا تدخل إلا في نطاق سلطات المالك .
كما أن جوهر الاختلاس هو تغيير نية المتهم من الحيازة الناقصة إلى الحيازة الكاملة .
ويتضح من ذلك أن هناك ارتباطا بين فعل الاختلاس ونية التملك وقد عبرت محكمة النقض عن هذا المعنى في تعريفها للاختلاس بأنه " تصرف الجانى في المال الذى بعهدته على اعتبار انه مملوك له "
فالاختلاس ليس فعلا ماديا محضا وليس نية داخلية بحته وإنما هو عمل مركب من فعل مادى يتمثل في الظهور على الشئ بمظهر المالك . تدعمه نية داخلية هى نية التملك .
ومثال ذلك أن يسحب الموظف المال العام من الخزانة ويودعه باسمة في احد المصارف أو يدعى انه لم يتسلم المال . أو يرهن المال أو يعرضه للبيع .
أما إذا كان سلوك الجانى غير معبر بصورة قاطعة عن تغير نيته من حيازة الشئ حيازة ناقصة أو مؤقتة إلى حيازته بنية تملكه فانه لا قيام لجريمة الاختلاس ومثال ذلك ظهور العجز في حسابات الموظف إذ يجوز أن يكون ذلك ناشئا عن خطا في العمليات الحسابية أو راجعاً لإهماله أو لسبب خارج عن إرادته .
3. الركن المعنوى " القصد الجنائى .
تعتبر جريمة اختلاس المال العام من الجرائم العمدية التى يتعين لقيامها توافر القصد الجنائى .. وهو يتكون من عنصرى العلم والإرادة .
فيجب أن يعلم الجانى بصفة المال وكونه في حيازته بسبب الوظيفة وان هذا المال مملوك للغير ... وان تتجه إرادته إلى تملك هذا المال وحرمان مالكة منه . اى بانصراف نيته إلى التصرف في هذا المال محل الاختلاس تصرف المالك . إما بإضافته إلى ملكه والظهور عليه بمظهر المالك أو عرضه للبيع أو رهنه .... الخ .
فإذا جهل المتهم أن المال في حيازته الناقصة كما لو اعتقد أن هذا المال جزء من مرتبة الذى وضعه مع النقود والمؤتمن عليها في خزانه واحدة . أو اعتقد ان المال في حيازته الناقصة لسبب لا يتعلق بوظيفته كما لو ظن أن صاحب المال قد أعطاه له كوديعة خاصة فلا يتوافر القصد الجنائى في كل هذه الحالات .
ولا يكفى لتوافر الركن المعنوى في جريمة الاختلاس " القصد العام " بل يلزم القانون توافر القصد الخاص أيضا هو نية تملك المال المختلس .. اى نية المتهم إنكار حق الدولة على المال ونيته أن يمارس عليه جميع سلطات المالك .
ومتى وجد القصد الجنائى العام والخاص تحققت الجريمة بصرف النظر عن الباعث في الاختلاس ... وان كان يدخل في تقدير العقوبة .
4. عقوبة جريمة اختلاس المال العام
1. العقوبة الأصلية : وهى عقوبة السجن المشدد طبقا لنص الفقرة الأولى من المادة 112 عقوبات .
وتكون العقوبة السجن المؤبد إذا انطبقت على الجانى إحدى الحالات الثلاث التى تشدد فيها العقوبة طبقا للفقرة الثانية ... وقد سبق ذكر هذه الحالات .

2. العقوبة التكميلية : وقد نصت عليها المادة 118 عقوبات وهذه العقوبات التكميلية وجوبية اى يجب على القاضى الحكم بها وهى :
‌أ- عزل الجانى من وظيفته أو زوال صفته إن كانت له صفة خاصة .
‌ب- غرامة مساوية لقيمة ما اختلسه الموظف بشرط ألا تقل عن خمسمائة جنية – وهذه الغرامة نسبية اى إذا تعدد المتهمون التزموا بها على سبيل التضامن .
‌ج- رد ما اختلسه الجانى – وهذا الرد ليس عقوبة وإنما جزاء مدنى يحكم به كتعويض للمجنى عليه .
3. التدابير التى يجوز الحكم بها : تنص المادة 118 مكرر / ع/ على انه مع عدم الإخلال بالعقوبات السابقة فانه يجوز للمحكمة فضلا عن العقوبات الأصلية والتكميلية سالفة الذكر أن تحكم بكل أو بعض التدابير الآتية :
‌أ- الحرمان من مزاولة المهنة مدة لا تزيد على ثلاث سنوات .
‌ب- حظر مزاولة النشاط الاقتصادى الذى وقعت الجريمة بمناسبته مدة لا تزيد على ستة أشهر .
‌ج- وقف الموظف عن عمله بغير مرتب أو براتب مخفف لمدة لا تزيد عن ستة أشهر .
‌د- العزل مدة لا تقل عن سنه ولا تزيد على ثلاث سنوات تبدأ من نهاية تنفيذ العقوبة أو انقضائها لاى سبب .
‌ه- نشر منطوق الحكم الصادر بالإدانة بالوسيلة المناسبة وعلى نفقة المحكوم عليه .

مبحث الثالث تمهيد :
نصت على هذه الجريمة المادة 113 من قانون العقوبات فى قولها ( كل موظف عام استولى بغير حق على مال أو أوراق أو غيرها لإحدى الجهات المبينة فى المادة 119 عقوبات أو سهل ذلك لغيره بأية طريقة كانت يعاقب بالسجن المشدد أو السجن .
وتكون العقوبة السجن المؤبد او السجن المشدد إذا ارتبطت الجريمة بجريمة تزوير أو استعمال محرر مزور ارتباطا لا يقبل التجزئة ، أو إذا ارتكبت الجريمة فى زمن حرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد الاقتصادى أو بمصلحة قومية لها .
وتكون العقوبة والغرامة التى لا تزيد على خمسمائة جنية أو إحدى هاتين العقوبتين إذا وقع الفعل غير مصحوب بنية التملك .
ويعاقب بالعقوبات المنصوص عليها فى الفقرات السابقة حسب الأحوال كل موظف عام استولى بغير حق على مال خاص او اوراقاً او غيرها تحت يد إحدى الجهات المنصوص عليها فى المادة 119 أو سهل ذلك لغيره بأيه طريقة كانت )
ويبدو واضحا من خلال نص المادة السابقة اتجاه نية المشرع نحو التوسع فى نطاق التجريم فشمل بالحماية الجنائية أيضا أموال القطاع العام وغيرها من الجهات المبينة فى المادة 119 عقوبات إلى جانب أموال الحكومة وذلك تحقيقا للسياسة العامة فى مجال التنمية الاقتصادية لذلك وضع الشارع نص الاستيلاء بغير حق لتوقيع العقاب على كل معتد على هذه الأموال .
ويتضح من نص المادة 113 عقوبات أن جريمة استيلاء الموظف بغير حق على المال العام تتطلب لقيامها أركان أربعة :
1. صفة الجاني .
2. محل الجريمة .
3. الركن المادي .
4. الركن المعنوي .
وسوف نتناول دراسة هذه الاركان ... ونشير بعد ذلك العقوبة واجبة التطبيق
1) صفة الجانى : تطلب المشرع صفة الموظف العام فى الجانى ... ويكفى توافر تلك الصفة فى الفاعل الأصلى ولو تعدد المساهمون .
وقد تقدم تحديد المقصود بالموظف العام أو من حكمة من الفئات التى أوردها المشرع فى المادة 119 مكرر من قانون العقوبات وذلك عند التحدث عن صفة الجانى فى جريمة الاختلاس . اذ أن الجريمتين تتفقان فيما يتعلق بتحديد مدلول الموظف العام .
2) محل الجريمة ( المال المستولى عليه الذى يكون محلا لجريمة الاستيلاء .
يتطلب القانون أن يكون موضوع هذه الجريمة مالا عاما فى المدلول الذى حددته المادة 119 من قانون العقوبات أو ان يكون مالا خاصا تحت يد إحدى الجهات المنصوص عليها فى المادة 119 .
وبذلك يأخذ المال محل الجريمة إحدى صورتين .
الأولى : أن يكون المال مملوكا لإحدى الجهات المبينة فى المادة 119 عقوبات وقد سبق بيان معنى المال الذى حددته هذه المادة عند دراسة محل الجريمة فى جريمة الاختلاس .
الثانية: أن يكون المال خاصا ولكنه موجود تحت يد إحدى الجهات المنصوص عليها فى المادة 119 عقوبات ايضاً .
ولم يتطلب المشرع فى جريمة الاستيلاء توافر رابطة معينة بين الموظف العام وبين المال موضوع الاستيلاء أو التسهيل فلا يشترط أن يكون المال قد سلم للموظف بحكم وظيفته كما لا يستلزم أن تكون مباشرة الوظيفة هى التى سهلت الاستيلاء على المال العام أو وقوع الجريمة .
ويعد هذا الشرط الفاصل بين هذه الجريمة ومجال جريمة اختلاس المال العام .
3) الركن المادى : يتخذ الركن المادى فى هذه الجريمة إحدى صورتين .
أولا : الاستيلاء بغير حق على المال العام .
ثانياً : تسهيل ذلك للغير .
الصورة الأولى : الاستيلاء بغير حق على المال العام .
ويقصد بالاستيلاء كل اعتداء على ملكية المال العام فى أى عنصر من عناصر هذا الحق وبأى وسيلة من شانها تحقيق هذا الاعتداء .
وتتحقق الجريمة بانتزاع الموظف للمال خلسة أو عنوه أو بطريق الحيلة .. وضمه إلى ملكه أو الحصول عليه لمجرد الانتفاع به ثم ردة عينا على وجه غير مشروع .
ويتحقق الاستيلاء سواء كان المال فى حيازة الموظف بسبب وظيفته أو كان المال فى حيازته بسبب أخر غير الوظيفة أو أن يكون فى حيازة أخرى .
إلا انه فى حالة ما إذا كان المال فى حيازة الموظف بسبب وظيفته فان جريمة الاستيلاء لا تقوم إلا إذا استولى الموظف على المال بنية الانتفاع به فحسب ... ذلك انه إذا استولى على المال بنية التملك فان فعله يدخل فى نطاق جريمة الاختلاس طبقاً لنص المادة 112 عقوبات .
ولم يحدد المشرع وسيله معينه يتم بها الاستيلاء – فقد يتم الاستيلاء عن طريق استخدام العنف والتهديد إزاء من يحوز المال وذلك لإكراه الأخير على تسليم المال للجانى .
وقد يلجا الجانى إلى اتخاذ الطرق الاحتيالية للحصول على المال المطلوب بدون وجه حق والذى يتواجد فى حيازة الغير مثال أن يقدم الجانى استمارة يزعم فيها قيامه بعمل لحساب الدولة وانه يستحق عليه مكافأة بينما فى حقيقة الحال لم يؤد اية أعمال يستحق عنها تلك المكافأة
الصورة الثانية : تسهيل الاستيلاء للغير .
فى هذه الصورة يستغل الموظف سلطات وظيفته من اجل مساعدة الغير فى الاستيلاء على المال العام .
ويتحقق ذلك بكل سلوك يصدر من الموظف بقصد تمكين الغير من الاستيلاء على المال ... مثال ذلك أن يتعمد حارس مخزن حكومى ، ترك باب المخزن مفتوحا لتمكين أحد الأفراد من سرقة بعض الأدوات أو المهمات المحفوظة به .
والغير الذى سهل له الموظف الاستيلاء إذا كان من الموظفين العموميين أو من فى حكمهم طبقا لنص المادة 119 مكرر من قانون العقوبات فانه يسال عن جريمة الاستيلاء باعتباره فاعلا أصليا فى الجريمة وإذا لم يكن كذلك فانه يسال كشريك فى الجريمة مع الموظف .
4. الركن المعنوى " القصد الجنائى "
يتخذ الركن المعنوى فى هذه الجريمة صورة القصد الجنائى بعنصرية ( العلم – والإرادة ) وهى جريمة عمديه لا يكفى لتحققها توافر الخطأ ولا يكفى توافر القصد العام لتحققها وإنما يجب أن يتوافر إلى جانبه القصد الخاص .
ويتمثل القصد العام فى جريمة الاستيلاء فى اتجاه إرادة الموظف إلى ارتكاب الفعل المكون للجريمة وانصراف علمه إلى جميع عناصرها فيجب أن يكون عالما بصفته كموظف عام وان يعلم بان المال محل الجريمة مال عام أو مال خاص موجود تحت يد إحدى الجهات الواردة بالمادة 119 عقوبات وان يعلم بأنه لاحق له فى الاستيلاء على هذا المال فإذا انتقى العلم أو الإرادة على النحو المتقدم أو انتفينا معا فلا تقوم الجريمة .
ويتطلب المشرع إلى جانب القصد العام قصداً خاصاً متمثلا فى نية التملك .
5. ويتخذ القصد الخاص فى الجريمة الاستيلاء إحدى صورتين هما :
‌أ- أن تتجه نية الجانى إلى تملك المال بحيث يباشر عليه سلطات المالك وفى هذه الحالة تكون الجريمة جناية .
‌ب- أن تتجه نية الجانى ليس إلى تملك المال وإنما مجرد الانتفاع به ثم رده .
وقد رتب المشرع على اختلاف النية فى الحالتين السابقتين اختلافا جوهرياً فى العقوبة كما يلى .
عقوبة جريمة الاستيلاء
ميز المشرع فى العقاب على الجريمة بين الاستيلاء المصحوب بنية التملك والاستيلاء غير المصحوب بنية التملك .
‌أ- توافر نية التملك :
1. العقوبة الأصلية :وهى عقوبة السجن المشدد أو السجن .
2. العقوبة التبعية والتكميلية والتدابير : نصت المادة 118 من قانون العقوبات على هذه العقوبات والتى يحكم بها عند الحكم بإدانة الموظف فى جناية الاستيلاء أو التسهيل وهذه العقوبات هى :
§ عزل الجانى من وظيفته أو زوال صفته .
§ رد الأموال والأشياء موضوع الاستيلاء أو التسهيل .
§ غرامة مساوية لقيمة ما استولى عليه أو سهل الاستيلاء عليه للغير على إلا تقل عن خمسمائة جنية .
ويجوز للمحكمة فضلا عن ذلك الحكم بكل أو بعض التدابير المنصوص عليها فى المادة 118/ مكرر عقوبات .... وقد سبق دراسة هذه التدابير عند التحدث عن عقوبة الاختلاس .
تشديد العقوبة :
نص المشرع على ظرفين لتشديد عقوبة الاستيلاء المصحوب بنية التملك وذلك فى الفقرة الثانية من المادة 113 من قانون العقوبات لتصبح السجن المشدد او المؤقت وهما .
1. إذا ارتبطت جريمة الاستيلاء بجريمة تزوير أو استعمال محرر مزور ارتباطا لا يقبل التجزئة .
2. إذا ارتكبت الجريمة فى زمن الحرب وترتب عليها إضرار بمركز البلاد الاقتصادى أو بمصلحة قومية لها .
وذلك فضلا عن العقوبات الأخرى التكميلية والتدابير وفقا للقواعد التى اشرنا اليها فيما سبق .
موانع العقاب .
رغبة من المشرع فى الكشف عن جرائم الاختلاس والاستيلاء لاسيما وإنها لا تصل إلى علم السلطات إلا بعد وقت طويل من البحث عن مرتكبيها .
لذلك ذهب إلى تقرير أسباب للإعفاء من العقاب من شانها التشجيع على الإبلاغ عن الجريمة فنص فى المادة 118/ب/ مكرر / من قانون العقوبات على انه :
( يعفى من العقوبات المقررة للجرائم المنصوص عليها فى هذا الباب كل من بادر من الشركاء فى الجريمة من غير المحرضين على ارتكابها بإبلاغ السلطات القضائية أو الإدارية بالجريمة بعد تمامها وقبل اكتشافها.
ويجوز الإعفاء من العقوبات المذكورة إذا حصل الإبلاغ بعد اكتشاف الجريمة وقبل صدور الحكم النهائى فيها .
ولا يجوز إعفاء المبلغ بالجريمة من العقوبة طبقاً للفقرتين السابقتين فى الجرائم المنصوص عليها فى المواد 112 ، 113 ، 113 مكرر إذا لم يؤد الإبلاغ إلى رد المال موضوع الجريمة ..
ويجوز أن يعفى من العقاب كل من أخفى مالا متحصلا من إحدى الجرائم المنصوص عليها فى هذا الباب إذا ابلغ عنها وأدى ذلك إلى اكتشافها ورد كل أو بعض المال المتحصل عنها .
وهذا الإعفاء قد يكون وجوبياً إذا كان الشريك غير المحرض قد بادر بإبلاغ السلطات بالجريمة بعد تمامها وقبل اكتشافها .
وقد يكون جوازيا إذا حصل الإبلاغ بعد اكتشاف الجريمة وقبل صدور الحكم النهائى فيها .
تمهيد :
استهدف المشرع حماية الأفراد والدولة من شر استغلال الموظف العام لوظيفته ...وتجلت حمايته للأفراد من هذا الاستغلال في جريمة الغدر التي نصت عليها المادة 114 من قانون العقوبات والتي تعاقب الموظف العام إذا استغل وظيفته فطلب أو اخذ ما ليس مستحقا من الأعباء المالية العامة الملقاة على عاتق الأفراد
· فنصت المادة 114 من قانون العقوبات على أن "كل موظف عام له شان في تحصيل الضرائب أو الرسوم أو العوائد أو الغرامات أو نحوها... طلب ما ليس مستحقا أو ما يزيد عن المستحق مع علمه بذلك يعاقب بالسجن المشدد أو السجن "
· ويحمى المشرع بهذا النص حقوق الأفراد على أموالهم إزاء استبداد بعض العاملين باسم الدولة.. كما يحمى بهذا النص النظام الديمقراطي في واحد من أهم مبادئه . وهو مبدأ "لا ضريبة إلا بقانون " وهذا المبدأ نصت عليه المادة 119 من الدستور في قولها ( انشاء الضرائب العامة وتعديلها أو إلغاؤها لا يكون إلا بقانون ولا يعفى أحد من أدائها إلا في الأحوال المبينة في القانون . ولا يجوز تكليف احد أداء غير ذلك من الضرائب والرسوم إلا في حدود القانون ) وقد وضعت المادة 114 من قانون العقوبات الحماية الجنائية لهذا المبدأ..
الفرق بين جريمة الغدر وجريمة الرشوة
على الرغم من وجود التشابه بين هاتين الجريمتين من حيث استغلال الجاني لوظيفته لكي يحصل من أفراد على مال غير مستحق فأنه يمكن التمييز بينهما من عدة وجوه .
· فمن حيث النطاق المادي نجده يقتصر في جريمة الغدر على صورتي الطلب والأخذ .. بينما يتسع في جريمة الرشوة ليشمل فضلا عن هاتين الصورتين صورة القبول
· ومن حيث المقابل نجد الرشوة تستهدف دائما تلقى مقابل للجعل يتمثل في قيام الموظف المرتشي بعمل من أعمال وظيفته أو بالامتناع عن عمل من أعمالها أو بإخلال بواجب من واجباتها ..... بينما الغالب الا يكون لحصول الموظف على ما لا يستحق في جريمة الغدر أى مقابل
· ووجه الخلاف بين الجريمتين يكمن في السند الذي يدعيه الموظف لتبرير الحصول على المال من الأفراد.. فإذا تذرع بالقانون مدعيا أنة يلزم به فالجريمة غدر ... أما أذا طلب المال مقابل قيامة بعمل أو امتناع أو إخلال بواجبات وظيفته.. اعتبرت الجريمة رشوة .
· وللتفرقة بين جريمتي الغدر والرشوة أهمية كبيرة . ففيما يتعلق بالموظف تكون عقوبته اذا كانت الجريمة غدرا اخف من عقوبته إذا أدين في رشوة .
· كما أن مقدم المال في الجريمتين مختلف.. فيعاقب في جريمة الرشوة باعتباره راشيا . في حين يعتبر مقدم المال في جريمة الغدر " مجني عليه " ومن ثم لا عقاب عليه.
· وتقوم جريمة الغدر على أركان ثلاثة " صفة الجاني والركن المادي .. ثم الركن المعنوي..
1. صفة الجاني :. لا تقع هذه الجريمة إلا من موظف عام أو من في حكمة.. ويتعين كذلك أن يكون له شأن في تحصيل الأعباء المالية العامة. والذي عبر عنها المشرع " بالضرائب أو الرسوم أو العوائد أو الغرامات "
· ولا يشترط أن يكون التحصيل اختصاصه الوحيد ... بل لا يشترط أن يكون اختصاصه الرئيسي .. ولا يلزم أن تكون وظيفة الجاني هي التحصيل بنفسه.. بل يكفى أن يكون له شأن فيه كالإشراف عليه أو المساهمة فيه ويتحدد اختصاص الموظف بالتحصيل أو المساهمة فيه وفقا للقوانين واللوائح أو الأوامر الكتابية أو الشفوية للرؤساء
2. الركن المادى :. يتوافر الركن المادي بطلب أو اخذ ما ليس مستحقا أو ما يزيد على المستحق .. ولم ينص القانون على حاله القبول .
وتعتبر الأعباء المالية غير مستحقة في ثلاث صور هي :.
الصورة الأولـــــى :.إذا كان القانون لا يجيز تحصيلها بناء على السند الذي يستند إلية الموظف في التحصيل
الصورة الثانية :. إذا كانت مما يجيز القانون تحصيلها في وقت أخر خلافا للوقت الذي قام فيه الموظف بالطلب أو الأخذ .
الصورة الثالثـــة :. إذا كانت القانون يجيز تحصيلها بقدر يقل عما طالب به الموظف.. اى أنها تزيد على المستحق قانونا .
و لا يتطلب القانون حصول الموظف على مغنم لوقوع الجريمة . فإذا ورد إلى الخزنة العامة كل ما حصله على وجه غير مشروع فهو يرتكب هذه الجريمة.. ولا يحول كذلك دون وقوع هذه الجريمة رضاء المجني عليه بأداء ما يزيد على المستحق .
ويتعين أن يكون موضوع الطلب أو الأخذ منصبا على العبء المالي العام .. وقد ذكره الشارع على سبيل المثال . ويتمثل في الضريبة والرسم والعوائد والغرامة.
فإذا تجرد المال موضوع الطلب أو الأخذ من طابع العبء المالي العام فأن جبايته غير المشروعة لا تعد عذرا . وتطبيقا لذلك فأن الموظف الذي يحصل من الدولة على مبلغ يزيد على ما يستحقه من مرتب أو مكافأة لا يرتكب عذرا.
3. الركن المعنوي :. يتخذ الركن المعنوي في جريمة الغدر صورة القصد الجنأئى فيتعين أن تتجه إرادة الجاني إلى طلب أو اخذ ما ليس مستحقا . مع علمه بأنه غير مستحقه أو انه يزيد على ما يستحقه.. وقد تطلبه الشارع صراحة في قولة ... مع علمه بذلك
فإذا جهل الموظف أن المبلغ الذي طالب به ليس مستحقا أو ما يزيد على عما يستحقه. انتفى القصد الجنائي .. ويكفى لتوافر القصد الجنائي أن تتجه إرادة الجاني إلى طلب أو أخذ غير المستحق ولو لم تتجه نيته إلى الاستيلاء على غير المستحق...
ولا عبره بالبواعث .. فالقصد الجنائي يتوافر و لو كان الباعث على الجريمة هو زيادة إيرادات الدولة .. طالما كانت هذه الزيادة غير مشروعة وثمرة استغلال الموظف لوظيفته .
عقوبة جريمة الغدر
عقوبة الغدر هي السجن المشدد أو السجن ويوقع بالإضافة إلى ذلك العزل أو زوال الصفة والغرامة النسبية كما يلزم المتهم كذلك بالرد .
تمهيد :
نصت على جريمة التربح المادة 115 من قانون العقوبات في قولها " كل موظف عام حصل أو حاول أن يحصل لنفسه أو حصل أو حاول أن يحصل لغيره ... بدون وجه حق على ربح أو منفعة من عمل من أعمال وظيفته يعاقب بالسجن المشدد .
علة التجريم :. ترجع علة التجريم في جريمة التربح إلى رغبة المشرع في حماية المصلحة العامة من الخطر الذي يتهددها إذا استغل الموظف وظيفته للحصول أو محاولة الحصول لنفسه أو لغيرة بدون وجه حق على ربح أو منفعة... وذلك تقديرا من المشرع على أن تحقيق أو محاوله تحقيق هذا الهدف الخاص عن طريق العمل الوظيفي سيكون على حساب التضحية بالمصلحة العامة أو تهديدها بالخطر .
ففي هذه الجريمة يتمثل استغلال الوظيفة العامة من خلال العمل على تحقيق مصلحة خاصة من ورائها .. فهناك تعارض لا شك فيه بين المصلحة الخاصة التي قد يستهدفها الموظف العام لنفسه أو لغيره ومن المصلحة العامة المكلف بالعمل من اجلها ورعايتها .
كما أن الموظف في هذه الجريمة يستغل وضعه الوظيفي الذي يجعله يدخل مع جمهور المقاولين والموردين في منافسة غير متكافئة إذ يستطيع بفضل ما لديه من معلومات وظيفية أن يتفوق عليهم دون سند مشروع .
أركان الجريمة :. يقتضى تحقق هذه الجريمة توافر أركان ثلاثة هي صفة الجاني والركن المادي ثم الركن المعنوي
أولا : صفه الجاني : يتعين أن يكون الجاني في هذه الجريمة موظفا عاما كما يتعين أن يكون مختصا بالعمل الذي حصل أو حاول أن يحصل منه على ربح أو منفعة .
ولا أهمية لنوع الأعمال المكلف بها بوصفه موظفا عاما كما لا يشترط أن يكون مكلفا بالقيام بجميع أعمال الوظيفة التي تربح منها بل يكفى أن يكون له نصيب منها مهما كان ضئيلا .
فيعتبر مرتكبا للجريمة المهندس الذي يشغل وظيفة عامة ويتربح من عملية أنشاء مبنى للدولة أو رصف طريق . إذا كان له اختصاص ما في هذه العملية وكذلك معاون المدرسة أو الموظف المختص بالمستشفى الذي يتربح من عملية توريد الأغذية اللازمة للمرفق الذي يعمل به أو توريد مستلزمات العمل بهذا المرفق
فإذا إنتفت هذه الصفة عن الجاني فلا يرتكب هذه الجريمة ولو حصل لنفسه أو لغيرة على ربح
ثانيا : الركن المادي : يقوم الركن المادى للجريمة بكل فعل حصل به الجاني أو حاول به الحصول لنفسه على ربح أو منفعة من عمل من أعمال وظيفية وبكل فعل حصل أو حاول أن يحصل لغيرة " دون حق"على ربح أو منفعة من عمل من أعمال وظيفية .
ويتضح بذلك أن الركن المادى في جريمة التربح يتمثل في صورتين :
· الصورة الاولى : حصول الجاني لنفسه على ربح أو منفعة أو محاولته ذلك "دون حق "
· الصورة الثانية : حصول الجاني لغيرة على ربح أو منفعة أو محاولته ذلك .
ففى الصورة الأولى : تقع الجريمة ولو كان ما حصل أو حاول أن يحصل عليه الموظف بحق ومن باب أولى تقع الجريمة لو كان ما حصل عليه بغير حق وعلى ذلك انه لا يجوز للموظف أن يحصل لنفسه على أي منفعة شخصية من أعمال وظيفته أو مجرد المحاولة في ذلك وذلك لأنه يتعين عليه أن يباشر وظيفته متجردا عن أي مصلحة خاصة .
وفى الصورة الثانية : لا تقع الجريمة إلا إذا كان ما حصل عليه الموظف أو حاول الحصول عليه لغيرة " بغير حق " ومعنى ذلك انه يشترط لقيام الجريمة في هذه الحالة أن يكون حصول الموظف على ربح أو منفعة لغيرة أو محاولته ذلك بغير حق ومثال ذلك الموظف الذي يرسى العطاء على شخص لم يكن عطاؤه أفضل العروض التي قدمت للإدارة .
ويستوي أن تكون الفائدة التي حصل عليها الجاني لنفسه أو لغيرة و حاول ذلك مادية أو معنوية ويتضح ذلك من استعمال المشرع لفظ منفعة وتطبيقا لذلك فانه يرتكب جريمة التربح الموظف الذي يعين شخصا في وظيفة أو يرقيه دون استحقاق لذلك
وليس من عناصر الركن المادى أن يصيب المصلحة عامة ضرر أو أن تتعرض لخطر بل أن الجريمة تقوم ولو عاد العمل على مصلحة الدولة بفائدة
ولا يشترط لوقوع الجريمة أن يكون المال موضوع الجريمة مال عاما بل تقع الجريمة ولو كان مالا خاصا طالما أن للدولة شأن به
ثالثا : الركن المعنوي : تعتبر جريمة التربح من الجرائم العمدية التي يقتضى لقيامها توافر القصد الجنائي العام والخاص
ويتطلب القصد العام علم الجاني بأنة موظف وانه مختص بالعمل الوظيفي وعلمه انه من شأنه فعلة تحقيق ربح أو منفعة وعلمه في حاله تحقيق ربح أو منفعة لغيرة أن ذلك بدون حق واتجاه ارادته إلى القيام بهذا الفعل
ويتطلب القصد الخاص اتجاه إرادة الموظف إلى الحصول على ربح أو منفعة سواء لنفسه أو لغيرة
عقوبة التربح
حدد الشارع عقوبة هذه الجريمة فجعلها السجن المشدد ويحكم بالإضافة إلى ذلك بالعزل أو زوال الصفة ويقضى كذلك بالغرامة النسبية والرد وإذا كان فعل المتهم مجرد محاولة الحصول على ربح حددت الغرامة النسبية بقيمة ما كان يحاول الحصول عليه أن أمكن تحديده وإلا قضى بحدها الأدنى ولا محل في هذا الفرص للحكم بالرد

ماده قانون الاحوال الشخصيه منهج جديد شعبه قانون
 

إذا وقع اختيار الرجل على امرأة أو فتاه معينة للزواج منها، فإنه يتقدم إلى وليّها لخطبتها تمهيداً للزواج منها، إن لقي القبول والموافقة.
أولاً : تعريف الخطبة :
- الخِطْبة في اللغة : بكسر الخاء وسكون الطاء؛ طلب التزوج بالمرأة . يقال : خطب المرأة إلى القوم: إذا طلب أن يتزوج منهم. واختطبه القوم: دعوه إلى تزويج صاحبتهم.
- وأما الخِطْبة في اصطلاح الفقهاء فهي: وعد متبادل بين الرجل والمرأة أو بين الأولياء على الزواج في المستقبل .
- فإذا أجابت المرأة أو من يمثلها، رغبة خاطبها، في أن تكون زوجة تعتبر الخِطْبةقد تمت بينهما شرعاً، فهي درجة متوسطة بين التفكير في الزواج وإبرام العقد بين الزوجين، فليست هي العقد وإنما هي وعد بإتمام العقد في المستقبل .
- والأصل أن الخِطْبة تكون من الرجل وهذا ما دعا كثير من الفقهاء إلى القول: بأن الخِطْبة: طلب الرجل التزوج من امرأة معينة. والمرأة بطبيعتها وحيائها، لا تبدي رغبتها في الزواج، وخاصة لو كانت هذه الرغبة في رجل بعينه .
- ولكن الشرع الإسلامي لا يمنع الخطبة من المرأة أو وليها . وكذلك كانت الخِطْبة قبل الإسلام . فقد عرض شُعيب "عليه السلام" إحدى ابنتيه على سيدنا موسى بعد أن سقى لهما، يقول الله تعالى : [ قَالَ إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ ] ونجد أن السيدة خَديجة رضي الله عنها هي التي قد بدأت الرسول قبل الرسالة، بإظهار رغبتها في التزوج منه. وكذلك المرأة التي جاءت تهب نفسها للنبي r. وكذلك عمر بن الخطاب، عرض ابنته حفصة على كبار الصحابة، وعرض الرسول r ابنته على سيدنا عثمان ابن عفان t .
- فلا حرج إذن في خِطْبة المرأة للرجل، بشرط ألا يترتب على ذلك شيء من الأذى والمضار، وأن تلتزم فيه المرأة طريق العرض أو التعريض المقترن بالحياء، وحفظ ما يتطلبه الشرع لها من كرامة وإعزاز .
· الخلاصة : يمكن تعريف الخطبة :
الخِطْبة هي إظهار الرغبة في الزواج بامرأة معينة والإفضاء بهذه الرغبة إلى المرأة أو من يمثلها، فإذا أجابت المرأة أو من يمثلها رغبة خاطبها في أن تكون زوجة، تعتبر الخطبة قد تمت بينهما شرعا، فهي درجة متوسطة بين التفكير في الزواج وإبرام العقد بين الزوجين، فليست هي العقد وإنما وعد بإتمام العقد مستقبلاً.
ثانيا : طبيعة الخِطْبة :ذكرنا عند تعريف الخِطْبة في اصطلاح الفقهاء: أن الخِطْبة هي "وعد متبادل بين رجل وولي امرأة على الزواج بها في وقت لاحق "
وواضح من هذا التعريف للخِطْبة في اصطلاح الفقهاء :
- أن الخطبة في الشريعة الإسلامية هي مجرد وعد متبادل على إنشاء عقد الزواج في المستقبل فهي إذَن ليست عقداً، حتى ولو اقترنت بقراءة الفاتحة – كما اعتاد الناس ذلك في هذه الأيام ؛ لأن قراءة الفاتحة هي من باب التَبرُّك.
- كذلك فإن تقديم بعض الهدايا من الخاطب لمخطوبته، أو حتى دفع المهر كله أو بعضه، لا يحول الخِطْبة من مجرد وعد إلى عقد، لأنها في واقع الأمر وحقيقته تعتبر مرحلة تمهيديه لعقد الزواج، تعطى كلا من طرفيه فرصة لإعداد نفسه لإتمام عقد الزواج، ومعرفة ما يلزم معرفته عن الطرف الآخر وأسرته، حتى إذا ما اطمأنت نفسه إليه أقدم على إتمام الزواج بنفس راضية وقلب مطمئن .
- وإن ظهر له في فترة الخِطْبة ما يجعله غير راض عن الطرف الآخر، بسبب ما عرفه عنه من أخلاق وصفات لم يكن على دراية بها عند الخِطْبة، فيمكنه إعادة النظر في إتمام الزواج، وذلك بالعدول عن الخِطْبة، إذا تبين له أن إتمام الزواج ليس في مصلحته، ولن يحقق له الأهداف والمعاني التي من أجلها شرع الزواج في الإسلام، والتي تضمنت أهمها الآية الكريمة: [ومِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْواجاً لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَودَّةً ورَحْمَةً إِنَّ فِي ذَلِكَ لآياتٍ لِقَومٍ يَتَفَكَّرُونَ ](الروم : 21).
صيغة الخِطْبة : ليس للخِطْبة في الشريعة الإسلامية صيغة معينة، يلتزم بها الخاطب أو من ينيبه عنه في القيام بخطبة امرأة معينة، حيث تصح الخِطْبة بكل عبارة تفيد الرغبة في الزواج ممن تقدم لخطبتها، وموافقة الطرف الأخر على ذلك، وتواعدهما على إتمام عقد الزواج في وقت لاحق .
وإذا كان الناس قد اعتادوا قراءة الفاتحة عند إتمام الخِطْبة، فليس هذا شرطاً في صحة الخِطْبة أو من لوازم تمامها، وإنما هو من باب التَبرّك والتوجه إلى الله تعالى بالدعاء أن يبارك هذا الاتفاق، وأن يكون عونًا للخاطبين في إتمام الزواج، وأن يوفقهما في مستقبل حياتهما الزوجية.
ثالثا : حكمة تشريعها :
أ- حكمة مشروعية الخِطْبة : نظراً لأهمية عقد الزواج وخطورته، إذ يترتب عليه تكوين أسرة معينة، هي لبنة من لبنات المجتمع، فقد اهتم الإسلام به، وأتاح لكل من طرفي العقد، الفرصة لمعرفة الآخر قبل إبرام العقد، والخطبة هي الوسيلة لهذه المعرفة .
- ومن ثم فقد شُرِعَتْ الخِطْبة، لتحقيق أغراض كثيرة ، أهمها :
1. تيسير سبل التعارف بين الخاطب والمخطوبة وأهليهما لأنه قد لا تتوافر سبل البحث وأسبابه كاملة عن أحوال الخاطب أو المخطوبة ، فتكون الخِطْبة باباً مفتوحاً للإطلاع على هذه الأحوال . وبذلك يتم الزواج بعد بحث وروية واطمئنان .
2. تنمية المودّة : فالخِطْبة تساعد كلاً من الخاطب والمخطوبة على التكيُّف التدريجي على العشرة. فخلال فترة الخِطْبة يتحرى كل من الخاطب والمخطوبة بحذر، ويعرف كل منهما حق الآخر ويحرص على احترامه، ويتعامل معه وكله أمل في رضاه، وكله رغبة في تحقيق مطالبه. فإذا اعتاد كل من الخاطب والمخطوبة ذلك، ثم انتهت الخِطْبة بالزواج. فقد يستمران على هذا الاحترام المتبادل والرغبة الصادقة في التضحية والإيثار .
3. فترة الخِطْبة مملوءة بالكثير من المشاعر والذكريات ، مما يزيد المودة بين الخاطب والمخطوبة، ويكون له أثره الطيب بعد الزواج .
4. الخِطْبة تؤدي إلى الاستقرار النفسي؛ لأنها تربط بين الخاطب والمخطوبة برباط تمهيدي. يُمكن كلا منهما من الاطمئنان على زواجه مستقبلا من الطرف الآخر دون أن يسبقه غيره إليه. خصوصا إذا تمت الخِطْبة في وقت قد لا تساعد الظروف كلا منهما أو أحدهما على إتمام الزواج بالآخر. ولا شك أن مثل هذه الظروف تسبب قلقاً كبيراً لشباب اليوم، والخِطْبة علاج لهذا القلق على الحبيب الآخر .
5. وبعد انتهاء فترة الخِطْبة، يستطيع كل من الخاطب والمخطوبة، أن يقرر رأيه النهائي في الشخص الآخر. هل سيرتبط به؟ ومن ثم يتم إبرام عقد الزواج، أم يتبين له أن هذا الشخص غير مناسب له فيعدل عن الخِطْبة، ومن ثم لا يبرم عقد الزواج، ويمضي كل منهما لحال سبيله .
ب – الدليل على مشروعية الخِطْبة :دل على مشروعية الخِطْبة : الكتاب، والسنة، والإجماع، والعرف
1- الكتـاب :دل على مشروعية الخِطْبة من الكتاب قوله تعالى: [ ولا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسَاءِ أو أَكْنَنْتُمْ فِي أَنْفُسِكُمْ عَلِمَ اللَّهُ أَنَّكُمْ سَتَذْكُرُونَهُنَّ ولَكِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرّاً إِلا أَنْ تَقُولُوا قَولاً مَعْرُوفاً ولا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ حَتَّى يَبْلُغَ الْكِتَابُ أَجَلَهُ واعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ يَعْلَمُ مَا فِي أَنْفُسِكُمْ فَاحْذَرُوهُ واعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ حَلِيمٌ ] ( البقرة: 235 ) .
وجه الدلالة: أن الله "عز وجل" أباح خطبة المعتدة من وفاة تعريضاً، فتكون إباحة خطبة غيرها من غير المحرمات جائزة من باب أولى .
2- السنة :وردت في السُنَة النبوية أحاديث كثيرة تدل على مشروعية الخِطْبة، نذكر منها ما يلي :
‌أ- فمن السنة القولية: قولهr: " لا يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى يترك الخاطب قبله أو يأذن له الخاطب"، وهذا يدل على أن الخِطْبة مشروعة للخاطب الأول، وأنه يجب احترام حقه في الخِطْبة .
‌ب- ومن السُنَة الفعلية : وردت الآثار بأن النبي rخطب بعض زوجاته، كأم سلمة، وجويرية رضي الله عنهما .
‌ج- ومن السُنَة التقريرية: فقد ثبت أن الصحابة مارسوا الخِطْبة على عهد رسول الله r وأمَرّها ولم ينكرها. بل وقال لبعض من خطبوا، كالمغيرة بن شُعبة : " انظر إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما " فدل هذا على مشروعية الخِطْبة .
3- الإجمـاع : أجمع علماء المسلمين من عهد رسول اللهr وإلى يومنا هذا على جواز الخِطْبة ومشروعيتها.
4- العرف : جرى عرف المسلمين منذ زمن بعيد ، على الخِطْبة قبل الزواج ، وهو عُرّف صحيح لا يعارض نصاً في كتاب أو سُنّة .
الخِطْبة مقدمة للزواج ووسيلة إليه، وليست مقصودة لذاتها، بل المقصود منها الزواج، حتى أن عقد الزواج لو تم بغير خطبة كان عقداً صحيحاً شرعاً لا تشوبه شائبة، وعلى ذلك لا يحل للشخص أن يخطب امرأة إلا إذا كان يجوز له العقد عليها في الحال، لأن ما يمنع انعقاد الزواج يمنع انعقاد الخِطْبة، والزواج لن ينعقد مع وجود مانع من موانعه، وكذلك الخِطْبة التي هي وسيلة إليه.
.. ولما كانت الخِطْبة مقدمة للزواج، ومرحلة تمهيدية لإتمامه كان من أهم شروطها :
- أن تكون المخطوبة صالحة للزواج بها من الخاطب لحظة التقدم لخطبتها، بمعنى ألا تكون ممن يحرم عليه الزواج بهن، سواء كانت الحُرمـة مؤبدة أو مؤقتة، وعلى ذلك فلا تجوز خطبة من يحرم الزواج بها، سواء كانت الحرمة مؤبدة أو مؤقتة، وسواء كانت بسبب النسب أو المصاهرة أو الرضاع .
- كذلك لا تجوز خطبة زوجة الغير، سواء كان ذلك بطريق التصريح أو التعريض؛ لأن في ذلك اعتداء على حق الزوج وعلى كيان أسرته، ولما قد يترتب على ذلك من فساد وفِتَن، وربما يؤدي إلى أن تفسد الزوجة حياتها مع زوجها، وتسئ معاشرته، حتى تدفعه إلى طلاقها، بعد أن كانت حياتها مع زوجها هادئة آمنة مستقرة .
- كذلك لا يجوز للمرأة أن تُعمد إلى رجل متزوج فتدعوه إلى الزواج بها، وقد تلمح له بما عندها من مميزات لا توجد عند زوجته، فيدفعه ذلك إلى طلاقها ليتزوج بهذه المرأة . وقد نهى الرسول عن ذلك بقولهr " لا تساُل المرأة طلاق أختها لتكفئ ما في إنائها " .
وعلى ذلك نعرض لموانع الخِطْبة : موانع الخِطْبة ثلاثة :
المانع الأول:ألا تكون المخطوبة محرمة على الخاطب بسبب من أسباب التحريم المؤبد كأمه أو أخته أو عمته أو خالته أو المؤقت كالمرتدة والمشركة، وزوجة الغير ومعتدته.
أ‌- لأن المحرمة مؤبدًا : لا يجوز له أن يتزوجها بحال من الأحوال، لأن سبب التحريم وصف لازم غير قابل للزوال، فالأمومة والأخوة والعمومة، صفات لازمة دائمة لا تقبل الإسقاط أو التنازل أو التغيير
ب‌- والمحرمة مؤقتاً : لا يجوز له الزواج بها مادام سبب التحريم قائما، لكن إذا زال التحريم بأن رجعت المرتدة، واعتنقت المشركة دينا سماويًا أو طلّق الغير زوجته وانقضت عدتها منه، فإنه يجوز لمن يريد التزوج بها أن يخطبها، لأنه يجوز له أن يتزوجها .
المانع الثاني : ألا تكون معتدّة : ومعتدة الغير إما أن يكون اعتدادها بسبب وفاة زوجها، فتسمى معتدة وفاة، وإما أن يكون اعتدادها بسبب الطلاق وتسمى معتدة طلاق سواء كان طلاقها رجعيًا أو بائنًا بينونة صغرى أو كبرى أو معتدة من نكاح فاسد أو شبهة .
المانع الثالث : ألا تكون مخطوبة لغيره وألا يكون مخطوباً لغيرها من موانع الخِطْبة ألا تكون المرأة مخطوبة لغير الخاطب، وألا يكون الرجل مخطوبًا لغيرها، وإذاً فالخطبة على الخِطْبة لها حالتان، خطبة الرجل على الرجل، وخطبة المرأة على المرأة .
الحالة الأولى: خطبة الرجل على الرجل : يختلف الحكم الشرعي في خطبة الرجل على الرجل باختلاف حال المخطوبة من : موافقة أو تردد أو رفض . ولكل صورة حكم خاص بها .
الصورة الأولى : إجابة الخاطب والرضا به .
إذا أجيب الخاطب الأول بالموافقة، ورضيت به المخطوبة فلا يجوز لخاطب آخر أن يتقدم لخطبتها، لأن ذلك يكون اعتداء وإيذاء على الخاطب الأول، وقد نهى الله تعالى عن إيذاء المؤمنين بشتى وسائل الإيذاء فقال تعالى : [ والَّذِينَ يُؤْذُونَ الْمُؤْمِنِينَ والْمُؤْمِنَاتِ بِغَيْرِ مَا اكْتَسَبُوا فَقَدِ احْتَمَلُوا بُهْتَاناً وإِثْماً مُبِيناً] (الأحزاب : 58 ) .
وقد ذكر الفقهاء شروطا لتحريم الخِطْبة على الخِطْبة، يلزم توافرها، بحيث إذا فقد شرط منها كانت الخِطْبة منهياً عنها .
وهذه الشروط هي :
الشرط الأول : أن يكون الخاطب الثاني عالما بخطبة الأول ، فإذا لم يكن عالما بخطبته كان معذوراً بجهله
الشرط الثاني : أن يكون عالما بأن الخاطب الأول قد أجيب لخطبته، ويعذر بجهله لأن الأصل عدم الإجابة، ويستوي أن يكون الأول صالحًا أو فاسقًا، حتى لو كان فاسقا لا يجوز لأخر أن يخطبها ولو كان صالحا لعموم الأدلة .
الشرط الثالث : أن يكون عالما بتحريم الخِطْبة على الخِطْبة في تلك الحالة .
الشرط الرابع: أن تكون الخِطْبة الأولى جائزة، فإذا كانت محرمة فلا مانع من خطبته، كأن يكون الخاطب الأول في العدة، فتجوز خطبة الثاني خارج العدة، ولا عبرة لخطبة الأول.
الصورة الثانية من صور الخِطْبة على الخِطْبة :التردد بين الإجابة والرفض
جمهور الفقهاء: على أنه يجوز لآخر أن يتقدم لخطبتها في أثناء مدة التردد هذه من غير أن يكون قد ارتكب معصية الخِطْبة على الخِطْبة، واستدلوا على ذلك بما يأتي :
أولاً : بقصة فاطمة بنت قيس عندما جاءت إلى رسول الله r، بعد أن طلَّقها زوجها وانقضت عدتها منه، فأخبرته، أن معاوية بن أبى سفيان، وأبا جهم، خطباها، فقال لها الرسول عليه الصلاة والسلام (انكحي أسامة بن زيد) فقد دلت هذه القصة على جواز الخِطْبة أثناء فترة التردد والمشاورة، لأن فاطمة كانت مترددة، لم تقطع برأي في واحد منهما، ومن ثم خطبها الرسول r لأسامة وأشار عليها به .
ثانيا: إن حالة التردد والمشاورة حالة شك بين الإجابة والرفض، لا يتيقن واحدة منهما. ويعتبر التردد والسكوت عن الأول بمثابة الرفض الضمني وليس في ذلك اعتداء عليه لأن حقه لم يثبت بعد .
الصورة الثالثة :رد الخاطب ورفضه :
لا خلاف بين الفقهاء على أن من خطب امرأة وردَّته ؛ جاز لغيره أن يخطبها، فإن مجرد خطبتها لا يكسبه حقا يمنع الناس من التعدي عليه، ويجب على الخاطب قطع الخِطْبة لأن تماديه يؤدي إلى الإضرار بها والظلم لها في منعه بذلك غيره من خطبتها، ولا يكون حراما على المرأة ردّها خاطبها ما لم يكن الرد لأجل خطبة الثاني .
الحالة الثانية من حالات الخِطْبة على الخِطْبة : خطبة المرأة على المرأة .
سبق القول أنه لا بأس أن تخطب المرأة لنفسها رجلا فاضلاً، أو أن يخطبه لها وليها برضاها، فإذا حصل ذلك وأجاب المخطوب، أمتنع أن تخطبه امرأة أخرى بعد ذلك لأنه كما يحرم على الرجل أن يضار آخر ويؤذيه، يحرم على المرأة أن تضار أخرى وتؤذيها. غير أن تحريم خطبة المرأة مقيد بما لو كان الرجل لا يريد أن يتزوج إلا بواحدة، أو كانت المجابة يكمل بها العدد المباح له شرعا، وإلا جاز لأن من حقه أن يجمع بين أربعة متى توافرت الشروط .
وهذا التحريم محمول على ما إذا لم يكن هناك سبب يجيز ذلك : لريبة في المرأة لا ينبغي معها أن تستمر في عصمة الزوج، ويكون ذلك على سبيل النصيحة المحضة، أو الضرر يحصل لها من الزوج أو للزوج منها إلى غير ذلك من المقاصد المختلفة. وعلى هذا يجوز للمرأة أن تخطب رجلا متزوجا ويجوز لوليها أن يخطب رجلا متزوجا، أن لم يعلن هذا الرجل عن رغبته في عدم التزوج إلا بزوجه واحدة .
ويستدل لهذا بفعل عمرt حين عرض ابنته حفصة على عثمان وأبى بكرt وهما متزوجان، ولم ينكر الرسول r .
... وعلى ذلك فموانع الخِطْبة ثلاثة :
المانع الأول: ألا تكون المخطوبة محرمة على الخاطب بسبب من أسباب التحريم المؤبد أو المؤقت .
المانع الثاني : ألا تكون معتدة .
المانع الثالث : ألا تكون مخطوبة لغيره .
شروط صحة الخِطْبة :
نظرا لأهمية الخِطْبة، كتمهيد لعقد الزواج ومقدمة من مقدماته، وضع لها الشارع الحكيم شروطا لابد من توافرها، حتى تكون صحيحة، وتصلح بعدها للمضي في أبرام عقد الزواج.
... والشروط التي يجب توافرها في الخِطْبة هي :
الشرط الأول: أن تكون المرأة المراد خطبتها صالحة لعقد الزواج عليها في الحال، فإذا كانت غير صالحة لعقد الزواج عليها في الحال فلا تجوز خطبتها . وقد سبق إيضاح ذلك في موانع الخِطْبة
الشرط الثاني : ألا تكون المرأة مخطوبة للغير : يشترط لجواز الخِطْبة ألا تكون المرأة مخطوبة لشخص آخر قبل الخاطب، فإذا كانت المرأة قد سبق أن خطبها شخص آخر، ولا تزال مخطوبة، فلا يجوز لأحد أن يتقدم لخطبتها والحكمة من النهي عن خطبة المرأة المخطوبة: هي منع العداوة والبغضاء بين الناس . ومنع الاعتداء على حق الخاطب الأول
الشرط الثالث : أن يعرف كل منهما هيئة وشخصية الآخر :
ولا سبيل إلى ذلك إلا برؤية الخاطبين لبعضهما. ولهذا كان من محاسن التشريع الإسلامي إباحة النظر إلى المخطوبة والتحدث إليها، بل جعل ذلك مندوباً مرغوباً فيه .
الشرط الرابع : أن يجتهد كل واحد من الطرفين في معرفة حال الآخر:
وما نشأت عليه نفسه من اختلاف وعادات تصلح في نظره أساس لدوام هذه العشرة وتحقيق ثمرتها. وطريق هذه المعرفة هو البحث والتحري، وسؤال من يخالط الأسرتين ويعرف عاداتهما وتقاليدهما لأن الإنسان يتأثر بمن يحيط به ويعاشره .
الشرط الخامس : موافقة المرأة على الخِطْبة :
- تشترط الشريعة الإسلامية أن يؤخذ رأي المرأة عندما يتقدم أحد لخطبتها، لأن الخِطْبة تؤدي إلى الزواج، وقد اشترطت الشريعة موافقة المرأة على الزواج سواء أكانت بكراً أم ثيباً ولأن رابطة الزواج تقوم على شركة بين اثنين، فيجب لقيام هذه الشركة، موافقة الشريكين موافقة صادرة عن رضا واقتناع .
- وكما يشترط رضاء المرأة وموافقتها، فيشترط أيضا رضاء الولي، لقولهr :" لا نكاح إلا بولي" إلا أنه لا يجوز للولي، أن يتعنت، فيمنعها من الزواج بدون سبب معقول، إذا كان المتقدم للزواج كفئاً لقولهr : " ثلاث لا يؤخرون : الصلاة إذا أتت، والجنازة إذا حضرت، والأيم إذا وجدت لها زوجاً "
... وعلى ذلك فهناك خمسة شروط لصحة الخِطْبة :
الشرط الأول : أن تكون المرأة المراد خطبتها صالحة لعقد الزواج عليها في الحال .
الشرط الثاني : ألا تكون المرأة مخطوبة للغير .
الشرط الثالث : أن يعرف كل طرف هيئة وشخصية الآخر .
الشرط الرابع : أن يسعى كل واحد من الطرفين التعرف على حال الآخر .
الشرط الخامس : موافقة المرأة على الخِطْبة .
وكما يشترط رضاء المرأة وموافقتها، فيشترط أيضاً رضاء الولي لقوله r : "لا نكاح إلا بولي ".

المطلب الأول : حكم العدول عن الخِطْبة أو فسخها :
الخِطْبة مقدمة لعقد الزواج. فهي ليست عقداً ملزماً، وإنما هي وعد والتزام بها التزام خلقي، إذ أن الإسلام يحض على الوفاء بالوعد، ويجعل ذلك من ألزم صفات المؤمن، وصدق الله العظيم؛ إذ يقول: [الَّذِينَ يُوفُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ ولا يَنْقُضُونَ الْمِيثَاقَ](الرعد:20)، [ وأوفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ إِذَا عَاهَدْتُمْ ولا تَنْقُضُوا الأَيْمَانَ بَعْدَ تَوكِيدِهَا وقَدْ جَعَلْتُمُ اللَّهَ عَلَيْكُمْ كَفِيلاً إِنَّ اللَّهَ يَعْلَمُ مَا تَفْعَلُونَ ](النحل:91).
فالخطبة وعد بإتمام الزواج، ونقضه، وخلفه –من غير ضرورة– خلف للوعد، وخلف الوعد ثلث النفاق، وصدق رسولr الذي علمنا أن آية المنافق ثلاث: إذا حَدَّث كذب، وإذا وعد أخلف، وإذا أؤتمن خان.
- وما عليه جمهور الفقهاء هو أن العدول عن الخِطْبة في ذاته لا يعتبر إساءة استعمال حق وعليه فلا يلزم من عدل عن الخِطْبة بشيء نتيجة عدوله هذا، ما لم يكن قد صاحب عدوله ضرر .
- فإذا نتج ضرر لأحد الطرفين نتيجة عدول الآخر عن الخِطْبة فإن للقاضي أن يحكم بتعويض مناسب لما وقع من ضرر نتيجة استعمال أحد الطرفين حقه استعمالاً أساء به إلى الطرف الثاني . وألحق به من الأضرار ما يستحق عليها التعويض.
- هذا ولا يخفى أن الضرر الناشئ نتيجة وقوع المضرور في أحلام اليقظة، ضرر لا يستحق المضرور التعويض عنه، لأنه هو الذي أو هم نفسه وغرر بها، والضمان قرين التغرير أما الاغترار فلا ضمان به.
- كما لا يخفى أنه يلزم كل من الطرفين أن يعلم علم اليقين أن للطرف الثاني حق العدول عن الخِطْبة، ولذا فإنه يلزمه تأمين نفسه والاحتراز بعرضه، والصيانة لماله، فمن فرّط في شيء من ذلك، ثم عدل الطرف الثاني عن الخِطْبة، فلا يلومن المفرط إلا نفسه، ولا حق له يعوض عنه، إذ هو الذي أو قع نفسه في المحظور .
- وعلى هذا فالضرر الذي ينشأ وليس للخاطب دخل فيه فإنه لا يلزمه تعويض – أما إذا كان له دخل فيه كأن طلب إلى مخطوبته أن تترك تعليمها. أو أن تجهز نفسها بجهاز معين ترتب عليه إرهاق أسرتها ماليًا، ثم عدل عن خطبته لها دون مبرر مقبول، فأنه والحالة هذه يلزمه بتعويض لا عن العدول عن الخِطْبة ولكن عن الضرر الناجم عن ذلك .
ومثاله ما إذا طلبت المخطوبة من خطيبها أن ينقل نفسه إلى مكان معين، الأمر الذي يترتب عليه ترك سكن وتدبير آخر وما إلى ذلك، ثم تعدل المخطوبة عن الخِطْبة، فإن للخاطب في مثل هذا الطلب التعويض مادام لا يوجد سبب يدعوها إلى ذلك من جانبه، إذ هي قد أساءت استعمال حقها، فيلزمها التعويض .
المطلب الثاني : حكم استرداد ما قُدَّم :
- اعتاد كثير من الناس أن يقوم بعد الخِطْبة بتقديم المهر المتفق عليه إلى أهل مخطوبته ليقوموا هم بدورهم –كما اعتاد الناس– بتجهيز ابنتهم ثم يتبع الخاطب ذلك، أو يسبقه بتقديم هدايا في صورة شبكة أو غير ذلك مما اعتاده الناس.
- إذا تم الزواج وسارت الأمور سيرها العادي، فلا يُنظر إلى ما قدم أو أخرّ.
أولاً : بالنسبة للمهر :
- أما إذا حدث شيء يُعكَّر الصفو، ويصل بالأمر إلى فسخ الخِطْبة فإن هذا الفسخ يترتب عليه بعض أمور تتصل بكل من المخطوبين، وما تم دفعه من مهر أو هدايا وما إلى ذلك.
- ومما هو معروف أن المهر يلزم بالدخول الحقيقي أو الدخول الحكمي أما إذا لم يحدث دخول حقيقي أو حكمي وتم الطلاق قبل الدخول فإنه يلزم بذلك نصف المهر .
- جاء ذلك في قوله تعالى: [ وإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلا أَنْ يَعْفُونَ أو يَعْفُو الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ وأَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى ولا تَنْسَوا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ إِنَّ اللَّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ ] (البقرة : 237 ) .
- كل ذلك إذا كان هناك عقد، أما إذا لم يتعدَّ الأمر الخِطْبة فقط وحدث فسخ للخطبة فإنه لا يلزم بذلك شيء من المهر .
- إذ المهر أثر من أثار العقد وما دام العقد لم ينعقد أصلاً نظراً لحدوث فسخ الخِطْبة فلا يترتب شيء، " مادام هذا الشيء أثراً لمؤثر لم يوجد أبداً " هذا ما عليه إجماع القول الفقهي سواء أكان العدول من جهته وبسببها أو من غير أن يكون لها دخل في ذلك .
- وعليه فتُلزم هي أو وليها برد ما دفعه الخاطب على أنه مهر أو جزء من المهر. يُرَدّ بعينه إن كان عينيًا أو بقيمته إذا استهلكت عينه وكان قيميًا، هذا بالنسبة للمهر.
ثانيا : بالنسبة لما قدمه من الهدايا :اعتاد الناس تقديم بعض الهدايا قبل الخِطْبة وبعدها، مثل بعض الملابس أو المأكولات من حلوى وغيرها، وكذا أنواعاً من الحُلي والخواتم وما شابه ذلك.
وما يقدم على أنه هدية ذهب الفقهاء في القول بردَّه أو عدم ردَّه إذا حدث فسخ للخطبة إذ أن هذه الهدايا قد جعلها البعض من الهبات وأضفى عليها ما للهبة من أحكام من حيث الرجوع فيها وعلى ذلك ينظر العدول عن الخِطْبة، أهو من جانب الخاطب، أم من جانب المخطوبة وبسببها .
- فإن كان من جانبه هو فليس له حق في المطالبة برد ما قدم من هدايا، حتى ولو كانت قائمة وموجودة عندها بأعيانها وحالها التي أهديت عليه.
- وأما إن كان العدول من جانبها وبسببها فإن عليها أن تقوم برد كل ما قُدَّم لها من الهدايا التي لا تزال قائمة بأعيانها، أما إذا كانت بعض الهدايا قد هلكت، أو استهلكت، فإنها تلزم برد مثلها إن كانت مثلية، أو برد قيمتها إن كانت تلك الهدايا قيمية إذا كانت ذات قيمة يعتد بها ، وتقدير ذلك متروك للقاضي .
ولا يخفي أن هذا الرأي أكمل عدلا وأليق تطبيقا وأحرى إتباعا. لأن فيه مراعاة الجانبين وحال الفسخ وما يتبعه، ويكفي من كان العدول من جانبه ما حدثه من إيلام للطرف الآخر. بعدوله هذا، والعدل لا يقضي أن يجمع إيلامين على الشخص في وقت واحد .
وقد روعي في قضاء الأحوال الشخصية وتشريعها ذلك .
وقد استقر القضاء أخيراً – كما يقول الدكتور عبد الرازق السنهوري في الوسيط – على ما يلي :
1. الخِطْبة ليست بعقد ملزم .
2. مجرد العدول عن الخِطْبة لا يكون سببا موجبًا للتعويض.
3. إذا اقترن العدول عن الخِطْبة بأفعال أخرى ألحقت ضرراً بأحد الخطيبين جاز الحكم بالتعويض على أساس المسئولية التقصيرية. وقد قررت محكمة النقض هذه المبادئ في حكمها الصادر ت 14 ديسمبر سُنّة 1939، وأن ما انتهى إليه القضاء من هذا الموضوع يتفق مع ما تقتضيه قواعد الشريعة الإسلامية ومما سبق بيانه من الأقوال يتضح أن أعدل الآراء بلا ريب رأي من يوجب رد الهدية بعينها إذا كانت قائمة، وقيمتها إن هلكت أو استهلكت إذا صدر العدول من جانب المُهْدَى إليه "الخطيبة" إذا ليس من العدالة أن يجمع على المُهْدَى (الخطيب) ألم العدول مع الغرم المالي .
- فإن كان العدول من المُهْدَى فلا ترد إليه هداياه حتى لا يجتمع على المهدي إليه ألم العدول وألم الاسترداد .
أ- الزواج في اللغة : الاقتران والارتباط .
- يقال: زوج الشيء بالشيء، وزوجه إليه: قرنه به، أو ربطه به. وقد جاء لفظ الزواج في القرآن الكريم بهذا المعنى ومنه قوله تعالى: [ كَذَلِكَ وزَوجْنَاهُمْ بِحُورٍ عِينٍ] (الدخان: 54)، أي قرناّهم وربطناهم ببعض، وقوله تعالى : [ احْشُرُوا الَّذِينَ ظَلَمُوا وأَزْواجَهُمْ ومَا كَانُوا يَعْبُدُونَ ] (الصافات:22)، أي وقرناءهم الذين يزينون لهم الظلم ويعزونهم به .
- وقد شاع استعمال كلمة " الزواج " في اقتران الرجل بالمرأة وارتباطه بها على سبيل الدوام والاستمرار لتكوين الأسرة، بحيث إذا أطلق الزواج لا يقصد منه إلا هذا المعنى.
- كما شاع استعمال كلمة "النكاح" في معنى الزواج، وهو الكثير في لغة القرآن الكريم، ومنه قوله تعالى : [ ولا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ حَتَّى يَبْلُغَ الْكِتَابُ أَجَلَهُ ] (البقرة: من الآية 235) أي عقدة الزواج، وقوله تعالى: [ فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ ] (النساء: من الآية3) أي تزوجوا. وقوله تعالى: [ولا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ ] (البقرة: من الآية221) أي لا تتزوجوا المشركات .
‌ب. وأما تعريف الزواج في اصطلاح الفقهاء فهو يترادف مع النكاح وهو عبارة عن: "عقد يفيد ملك المتعة قصداً" . أو هو "العقد الذي يعطى لكل واحد من الرجل والمرأة حق الاستمتاع بالآخر مدى الحياة على الوجه المشروع ".
أو هو"عقد يفيد حل العشرة بين الرجل والمرأة، وتعاونهما، ويحدد ما لكليهما من حقوق، وما عليه من واجبات " .
ومتى تم عقد الزواج، بتحقيق أركانه، وشروطه، حل استمتاع كل من الزوجين بالآخر بعد ما كان حراماً عليهما قبل الزواج، ولكن استمتاع الزوجة مقصور على زوجها وحده دون سواه، لأنه لا يحل لها تعدد الأزواج حتى لا تختلط الأنساب، وأما استمتاع الزوج فليس مقصوراً عليها وحدها، لأنه يحل له أن يعدد زوجاته، لأن تعدد الزوجات مباح في الإسلام – بشروطه – فيجوز لزوجها أن يتمتع بها، ويتمتع بزوجة أخرى له غيرها، تشاركها في التمتع بهذا الزواج .
وعلى ذلك: يعرف الزواج بأنه عقد يفيد حل المعاشرة بين الرجل والمرأة وتعاونهما ويحدد ما لكليهما من حقوق وما عليه من واجبات .
ويراعى أن الحقوق والواجبات التي قررها هذا التعريف للزواج هي من النظام العام لا تخضع لما يشترطه العاقدان من شروط أيًا كان قدرها، لذلك كان عقد الزواج عند أكثر الأمم تحت ظل الأديان لتكتسب آثاره قدسيتها فيخضع لها الزوجان عن طيب نفس وارتياح .
الفرع الأول : أدلة مشروعية الزواج :
‌أ. الدليل على مشروعية الزواج ورد في الكتاب، والسُنَة، والإجماع .
1. الكتاب: دل على مشروعية الزواج من الكتاب آيات قرآنية كثيرة نذكر منها قوله تعالـى : [ ومِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْواجاً لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَودَّةً ورَحْمَةً إِنَّ فِي ذَلِكَ لآياتٍ لِقَومٍ يَتَفَكَّرُونَ ] (الروم:21) .
2. السُنَة : وردت في السُنَة أحاديث كثيرة تحث على الزواج وترغب فيه نذكر منها: قولهr: " يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج، فإنه أغض للبصر، وأحصن للفرج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء " .
3. الإجماع : فقد اجمع المجتهدون من فقهاء المسلمين من جميع العصور والأزمنة على مشروعية الزواج، ولم يخالف في ذلك واحد منهم، وفي ذلك يقول الإمام البلقيني "والنكاح شُرع من عهد آدم عليه السلام" واستمرت مشروعيته، بل هو مستمر في الجنة ولا نظير له فيما يتعبد به من العقود بعد الإيمان حكمة مشروعية الزواج :
فالزواج قد شرع لأحكام سامية وأغراض نبيلة منها ما يرجع للفرد نفسه، ومنها ما يرجع إلى النوع الإنساني كله. ومنها ما يعود نفعه وخيره على المجتمع ومن أهمها ما يأتي :
1. بقاء النوع الإنساني على أكمل وجوه البقاء، وبيان ذلك أن السُنَة الإلهية قد قضت بضرورة اجتماع الذكور بالإناث وتوالدها إلى المدة التي شاء الله أن يعيشها ذلك النوع . لذلك كان الشارع الحكيم تكريما للنوع الإنساني قد شرع الزواج وأحكامه نظاما لإجماع أفراده ليكون بقاؤهم على الوجه الأكمل .
2. مشروعية العلاقة بين الزوجين وبيان حقوق كل منهما قبل الآخر وما يجب عليه من واجبات طرف كل منهما قبل الآخر.
3. الاهتمام بالأسرة والعناية بها. فالزواج هو المقوم الأول للأسرة، والأسرة هي الوحدة الأولى لبناء المجتمع الإنساني.
4. تحقيق الرغبة الاجتماعية، حيث شرع الزواج ليسكن كل من الزوجين إلى الآخر ويستأنس به ، ففيه الراحة الحقيقية للرجل والمرأة على سواء.
ومن أجل هذه المعاني السامية في الزواج حث التشريع الإسلامي عليه ورغبت فيه ودعا الشباب إليه. ولو أن الحياة الزوجية قامت على أساس ما شرعه الله تعالى من حُسْن اختيار الزوجة المناسبة، وحُسْن المعاشرة، وقيام كل من الزوجين بواجبه لما كانت مصدر نزاع أو شقاء بل مصدر خير وسعادة وهناء
‌أ- يرى الحنفية أن للنكاح ركنين هما: الإيجاب، والقبول، وهولا يتم بدونهما. فالإيجاب: هو ما صدر أولاً من الولي أو من يقوم مقامه. والقبول: هو ما صدر ثانيًا من الطرف الآخر أو من يقوم مقامه .
وركن معنوي هو: ارتباط الإيجاب بالقبول. فالركن عندهم هو ما يتوقف عليه الشيء وكان جزءاً من حقيقته، فالعاقدان ليسا من حقيقة العقد، ولا يتوقف وجوده عليهما لإمكان أن يتولى العقد غيرهما بولاية أو وكالة وكذلك المعقود عليه الذي هو حل الزوجية بين الزوجين لا لقياسه بالزوجية فهو ليس شيئا خارجاً عنهما فالنكاح بخلاف البيع فالمعقود عليه في البيع "السلعة" وهي خارجة عن المتعاقدين .
‌ب- ويرى المالكية: إن للنكاح أركانًا خمسة: ولي المرأة فلا ينعقد النكاح عندهم بدون ولي، والثاني: الصداق، والثالث: الزوج، والرابع: زوجة خالية من الموانع الشرعية، والخامس: الصيغة. فالركن عندهم هو: مالا توجد الماهية الشرعية إلا به. فالعقد لا يتصور إلا من عاقدين، زوج وولي ومعقود عليه: الزوجة والصداق وصيغة وهي اللفظ الذي يتحقق به العقد شرعًا .
‌ج- ويرى الشافعية: أن للنكاح أركانًا خمسة هي الزوج، والزوجة، والولي، والشاهدان، والصيغة فالخلاف في أركان العقد قلة أو كثرة مبني على الخلاف في معنى الركن اصطلاحا ولا مشاحة في الاصطلاح ولا يترتب عليه أي أثر من الناحية العملية. لأن من قال بأن الأركان هي العاقدان والمعقود عليه والصيغة اكتفى بذلك ولم يورد شروطا للانعقاد ومن هؤلاء المالكية والشافعية، والحنابلة .
- ومن قال بأن الركن هو الصيغة –وهم الحنفية – جعل العاقدين والمعقود عليه من الأمور الأساسية في العقد، فهما من لوازم الإيجاب والقبول، واشترط لهما شروطا عدّها من شروط الانعقاد وأعطى لها حكم الركن فإذا تخلف أحدهما كان العقد باطلا، وهذا القول يؤدي إلى النتيجة التي تترتب على قول الجمهور الذين جعلوا العاقدين والمعقود عليه من أركان العقد.
- وسنتبع في دراستنا للأركان والشروط مذهب الحنفية لأن القانون قد أخذ به في هذه المسألة . وتتلخص شروط الانعقاد بالصيغة، وبالعاقدين، وبالشهود .
أولا : الشروط المتعلقة بالصيغة :
1. أن تكون بألفاظ مخصوصة تدل على الزواج، وهذه الألفاظ إما أن تكون صريحة وإما أن تكون كناية.
2. أن يكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد بالاتفاق .
3. أن يكون القبول موافقا للإيجاب .
4. أن تكون الصيغة مسموعة لكلا المتعاقدين أي أن يسمع كل منهما لفظ الآخر إما حقيقة في حالة حضورها أو حكما كالخطاب من الغائب لأن قراءته قامت مقام الخطاب .
5. ألا تكون مؤقتة بوقت .
ثانيا : الشروط المتعلقة بالعاقدين أي الزوج والزوجة :
1. العقل من شروط الانعقاد ، فنكاح المجنون والصبي غير العاقل باطل.
2. البلوغ وهو شرط للنفاذ، فنكاح الصبي العاقل لا ينفذ إلا بإجازة الولي .
3. أن تكون الزوجة محلاً قابلاً للعقد، فلا يجوز عقد النكاح على رجل أو صبي مشكل أو معتدة أو متزوجة من الغير .
4. أن يكون كل من المتعاقدين – الزوج والزوجة – معلومًا . فإذا قال شخص لآخر زوجتك ابنتي وله بنتان فإن العقد لا يكون صحيحا إلا إذا كانت إحداهما متزوجة ، فالعقد ينصرف إلى الخالية .
5. أن يضاف النكاح إلى المرأة أو إلى جزء يعبر به عن الكل كالرأس والرقبة لا اليد والرجل فإذا قال زوجني يد ابنتك أو رجلها فإن العقد لا ينعقد على الصحيح .
عقد الزواج له شروط كثيرة ومتنوعة اشترطها الشارع وتسمى بالشروط الشرعية وله شروط وصيغة اشترطها المشرع الوضعي أي القانوني وذلك لسماع دعوى الزواج عند إنكاره أمام دوائر الأحوال الشخصية بمحاكم جمهورية مصر العربية سابقًا وحاليًا أمام محاكم الأسرة، ولتوثيقه عند إجراء العقد لدى الموظف المختص بإجرائه وتوثيقه وتسمى بالشروط القانونية وسنعرض كلا منهما على حدة.
المقصود بشروط الانعقاد هي الشروط التي يلزم مراعاتها في أركان العقد أو في الأسس التي تقوم عليها هذه الأركان بحيث لو تخلف شرط منها صار وجود الأركان بمنزلة العدم ولم يكن للعقد وجود شرعا ولا يترتب عليه أي حكم من الأحكام التي وضع العقد لإفادتها ويسمى العقد في هذه الحالة بالعقد الباطل وهو العقد الذي حصل خلل في ركن من أركانه أو تخلف فيه شرط من شروط انعقاده. وشروط الانعقاد كثيرة ومتنوعة ويمكن حصرها فيما يلي :
‌أ- شروط خاصة بالعاقدين
‌ب- شروط خاصة بالمعقود عليه وهى المرأة
‌ج- شروط خاصة بصيغة العقد وهى الإيجاب والقبول
أولا : شروط خاصة بالعاقدين : يشترط في العاقدين الشروط الآتية :
1. أن يكون كل من العاقدين أهلاً لمباشرة العقد سواء كان يعقد الزواج لنفسه أم يعقده لغيره بطريق الولاية أو الوكالة، وتتحقق هذه الأهلية بالتمييز فإن كان أحدهما غير مميز بأن كان صبيا لم يبلغ سن التمييز وهى السابعة أو كان مجنونا فلا ينعقد الزواج بعبارته لان العقد يعتمد على الإرادة، وفاقد التمييز لا إرادة له فلا يتصور منه رضاء يعقد به أصلاً .
2. أن يسمع كل من العاقدين كلام الأخر ويفهم أن المقصود من هذا الكلام إنشاء الزواج ووجوده وذلك بأن يعلم القابل أن قصد الموجب بعبارته أنشاء الزواج وإيجابه ويعلم الموجب أن قصد القابل بعبارته الرضا بالزواج والموافقة عليه وان لم يفهم كل واحد منهما معاني المفردات التي تتكون منها عبارة الأخر، فلو أن الإيجاب صدر من احد العاقدين بلغة، والقبول صدر من الثاني بلغة أخرى وكل من العاقدين لا يعرف لغة الآخر، ولا يفهم المعنى اللغوي لعبارته لكنه يعرف أن المقصود منها إيجاب الزواج أو قبوله ؛ كان ذلك كافيا في إنشاء العقد وانعقاده .
ثانيا : شروط المعقود عليه (المرأة) :
المعقود عليه في الزواج هو المرأة، ويشترط فيها لكي ينعقد الزواج بها ألا تكون محرمة على الرجل تحريما قطعيا لا شبهة فيه، ولم يخالف في ذلك أحد من العلماء وليس مما يشتبه الأمر فيه على عامة الناس وذلك كالبنت والأم والأخت وغيرهم ممن كانت حرمتهم مؤبدة فان كانت المرأة محرمة على الرجل تحرما مؤبدًا وعقد عليها هذا العقد باطلا لا يترتب عليه أي أثر من أثار الزواج لا قبل الدخول ، ولا بعده، ويجب التفريق بينهما في الحال .
ثالثا : شروط الصيغة " الإيجاب والقبول " :
1. أن يتحد مجلس الإيجاب والقبول : بمعنى أن يحصل القبول في نفس المجلس الذي حصل فيه الإيجاب ولم يوجد من العاقدين أو من أحدهما بعد صدور الإيجاب ما يدل على الإعراض عنه والاشتغال بغيره حتى يصدر القبول من العاقد الأخر .
2. أن يكون القبول موافقا للإيجاب ومطابقا له وتتحقق هذه الموافقة باتحاد القبول مع الإيجاب في موضوع العقد وفى مقدار المهر، أما إذا خالف القبول الإيجاب في شيء من ذلك لم ينعقد الزواج .
3. أن تكون صيغة العقد منجزة: ومعنى تنجيز الصيغة ألا يعلق الإيجاب فيها على حصول أمر يحدث في المستقبل، وألا يضاف إلى زمن مستقبل كذلك، أي تصدر الصيغة من العاقد غير معلقة ولا مضافة قاصدا بها وجود العقد وترتيب آثاره في الحال وذلك بأن يقول الرجل للمرأة تزوجتك فتقول له قبلت، أو تقول هي زوجتك نفسي فيقول لها قبلت، فالصيغة في هذين المثالين منجزة لأنه ليس فيها تعليق الزواج على حصول أمر في المستقبل ولا إضافة له إلى زمن مستقبل. فلذلك انعقد الزواج بها في الحال وترتبت عليه أحكامه وأثاره .
حكم اقتران صيغة العقد بالشرط :
تنقسم الشروط التي تقترن بعقد الزواج عند الحنفية إلى شروط صحيحة وشروط فاسدة أو باطلة فالشروط الصحيحة هي التي يقتضيها العقد ومن أمثلتها اشتراط الزوجة على زوجها أن ينفق عليها أو يحسن معاشرتها، واشتراط الزوج على الزوجة ألا تخرج من بيته بغير إذنه. فمثل هذه الشروط لا تثبت شيئاً جديداً غير الذي يقتضيه العقد ويوجبه لأن مضمونها ثابت يجب الوفاء به بمقتضى العقد سواء شرطه احد العاقدين أو لم يشرطه ولهذا كان الأحسن ألا يعد هذا النوع من الشروط؛ لأن المقصود من الشروط هنا الشروط التي تثبت شيئا زائداً على ما يوجبه العقد أو التي تؤكد ما يقتضيه العقد أو التي ورد الشرع بجوازها أو التي جرى بها العرف . فهي أربعة أنواع :
النوع الأول: شروط يقتضيها العقد وهى التي يكون موجبها حكما من أحكام العقد أو تنفى شيئا مما يجب به واشتراط هذا النوع لا يفيد شيئا من ذلك لأن مضمونه ثابت بمقتضى العقد .
النوع الثاني: الشروط المؤكدة لمقتضى العقد ومن أمثلتها اشتراط الزوجة على زوجها أن يكون والده ضامنا للمهر والنفقة فإن الضمان يؤكد الحصول على المهر والنفقة وكلاهما مما يقتضيه عقد الزواج ويوجبه ومن هذا أيضا اشتراط الزوج في الزوجة الجمال أو السلامة من المرض أو تكون متعلمة وما أشبه ذلك لأنه يؤكد دوام العشرة بين الزوجين وهو ما يقتضيه عقد الزواج ويوجبه .
النوع الثالث: الشروط التي ورد الشرع بجوازها وأوجب مراعاتها وإن لم تكن من مقتضى العقد ولا مؤكدة لمقتضاه ومن أمثلتها اشتراط الزوج أن يكون له الحق في طلاق الزوجة واشتراط الزوجة على زوجها أن تكون العصمة بيدها حتى تستطيع أن تطلق نفسها متى شاءت .
النوع الرابع : الشروط التي جرى العرف بها ومن أمثلتها اشتراط المرأة تعجيل مهرها كله أو نصفه إذا جرى العرف بذلك في البلد الذي تم فيه عقد الزواج .
والشروط الفاسدة أو الباطلة: هي التي لا يقتضيها عقد الزواج ولا تؤكد ما يقتضيه ولم يرد الشرع بجوازها ولم يجر العرف بها ومن أمثلتها اشتراط المرأة على من يتزوجها أن يسكنها في بيت أهلها أو ألا ينقلها من بلدها أو ألا يتزوج عليها أو يشترط الرجل على من يتزوجها ألا يدفع مهراً ، وأن تقوم هي بنفقات البيت وما أشبه ذلك .
المراد بشروط صحة عقد الزواج : الشروط التي يلزم توافرها في هذا العقد حتى يكون صحيحا بعد توافر شروط انعقاده، وليكون صالحا لترتب الآثار التي قررتها الشريعة على عقد الزواج . فإذا تخلفت هذه الشروط أو أحدها كان العقد غير صحيح، ولم يكن له وجود يحترمه الشارع، وتبعاً لذلك لم يكن صالحاً لترتب آثاره الشرعية عليه، وإن كان له بعض آثار العقد الصحيح في حال الدخول بالمرأة.
- والشروط التي يلزم توافرها لصحة عقد الزواج والمتفق عليها بين جمهور الفقهاء خمسة وهي:
1. ألا تكون المرأة محرمة على الرجل تحريما فيه شبهة أو خلاف بين الفقهاء.
2. وجود التراضي بين الزوجين .
3. أن يتولى عقد الزواج عن المرأة وليها .
4. الإشهاد على عقد الزواج .
5. أن تكون صيغة العقد مؤبدة – وسنوضح ذلك فيما يلي :
الشرط الأول : ألا تكون المرأة محرمة على الرجل تحريما فيه شبهة أو خلاف بين الفقهاء :
ومعنى هذا الشرط: ألا تكون المرأة محرمة على الرجل تحريما ثابتا بدليل ظني. مما يعني وجود الشبهة في التحريم أو وجود خلاف بين الفقهاء في الحل، وذلك كالجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها، وتزوج الرجل بأخت مطلقته قبل انقضاء عدتها منه، والتزوج بمعتدة الغير من طلاق بائن، ونحو ذلك مما كان دليل التحريم فيه ظنيًا ، أو وجد خلاف بين الفقهاء في حل الزواج، فإذا حدث بين رجل وامرأة محرمة عليه تحريما ظنيا، أو كانت الحرمة مختلفا فيها بين الفقهاء كان عقد الزواج فاسداً ويجب فسخه والتفريق بين الزوجين . فإذا حدث دخول قبل الفسخ كان إثما ومعصية لله تعالى، ومع ذلك فإنه تترتب على هذا الدخول بعض الآثار كوجوب المهر وثبوت نسب الولد إن حدث حمل نتيجة هذا الدخول، ووجوب العدة على المرأة بعد التفريق بينهما .
الشرط الثاني : وجود التراضي بين الزوجين :
التراضي هو الأساس الذي يقوم عليه التعاقد في الفقه الإسلامي، وهو سبب القوة الملزمة للعقود، لذا فقد اشترط جمهور الفقهاء لصحة عقد الزواج، وجود التراضي بين الزوجين، كما اتفقوا على بطلان نكاح المكره والمكرهة لأن رضاهما –أي الزوج والزوجة– شرط لصحة العقد .
الشرط الثالث : أن يتولى عقد الزواج عن المرأة وليها :
اشترط جمهور الفقهاء لصحة عقد الزواج أن يتولى العقد عن المرأة وليها، سواء كان هو الأب أو الأخ أو العم أو غيرهم من بقية الأولياء ولقوله r: "لا نكاح إلا بولي" ولأنه لا يجوز للمرأة أن تتولى عقد الزواج لنفسها أو لغيرها لقولهr: "لا تزوج المرأة المرأة ولا المرأة نفسها، فإن الزانية هي التي تزوج نفسها " .
الشرط الرابع : الإشهاد على عقد الزواج :
لقد أحاط الشارع عقد الزواج بكثير من العناية والرعاية ومن ذلك اشتراط الإشهاد عليه حتى ينعقد صحيحاً مرتباً لأثاره الشرعية .
** أهمية الإشهاد على عقد الزواج ووقته :
اهتم الشارع بعقد الزواج نظراً لما يترتب عليه من آثار وتبعات، ولذا خصه بأمور منها الإشهاد والإعلان كما قال r : "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل "، وعلى ذلك أن الإشهاد شرط في صحة عقد الزواج لأن عدمه –أي الإشهاد- قد استلزم عدم الصحة، وما كان كذلك فهو شرط، ولأنه (أي الزواج) يتعلق به حق غير المتعاقدين، وهو الولد، فاشترطت الشهادة فيه لئلا يحجره أبوه، فيضيع نسبه.
حكم زواج السر :
لا تكتفي الشريعة الإسلامية بإيجاب الإشهاد على الزواج، وإنما تطلب فوق ذلك الإشهاد على الزواج وإعلانه بين الناس كما قال r : "أعلنوا النكاح واجعلوه في المساجد، واضربوا عليه بالدفوف وليولم أحدكم ولو بشاه".
ولكن ماذا يكون الحكم إذا لم يحضر عقد الزواج أحد سوى الزوج وولي الزوجة والشاهدين ثم تواصوا فيما بينهم على الكتمان وعدم الإعلان عن هذا الزواج " وذهب الأمام مالك رضي الله عنه إلى بطلان هذا الزواج وهو الرأي الراجح نظرا لما يترتب على هذا العقد من آثار قد تكون مثار جدل ونزاع في المستقبل في حالة عدم إعلان الزواج والتواصي بكتمانه. ومن ذلك: ثبوت نسب الأولاد الذين يكونون ثمرة لهذا الزواج ونتيجة له، وثبوت التوارث بين الزوجين ونحو ذلك .
شروط الشهود : يشترط فيمن تقبل شهادته على عقد الزواج عدة شروط. وهذه الشروط هي :
1. البلوغ والعقل
2. الإسلام
3. العدالة
4. تعدد الشهود
5. سماع الشاهدين لصيغة العقد في وقت واحد مع فهم المراد منها .